最高法院刑事-TPSM,110,台上,1275,20210401,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1275號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
被 告 許鈺弘




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月19日第二審判決（109年度上訴字第3377號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第6097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告許鈺弘前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，而裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年6月2日釋放出所，該施用毒品併同其非法持有第二級毒品犯行，經法院判處應執行有期徒刑8 月確定。

惟被告於停止戒治付保護管束期間內又施用毒品，除經法院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而免除戒治釋放出所外，後犯之施用毒品罪行另經法院判處有期徒刑9 月確定。

詎被告猶不知悔改，又基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於108年6月4日20時許，在桃園市○○區○○○路000號之超商廁所內，以將海洛因、甲基安非他命混合摻水稀釋置入針筒並注射體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。

惟經審理結果，認為被告接續入監執行前開所犯2罪所科之刑罰，於94年1月11日縮短刑期假釋出監，於94年5月9日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論。

後於95年間陸續再犯施用第一、二級毒品罪及竊盜罪，並分經減刑及定其應執行刑1年2月，於97年5 月14日執行完畢。

則被告本次施用毒品犯行距前次施用毒品犯行執行完畢日之97年5月14日，已超過3 年，且距其最近1次強制戒治釋放期間亦已逾3 年，自應依修正後毒品危害防制條例之規定，重為觀察、勒戒，檢察官欠缺訴追條件，逕行起訴，其起訴程序違背規定，第一審論處其罪刑，自有未洽，因而撤銷第一審之科刑判決，改諭知不受理之判決。

檢察官上訴意旨略以：原判決未依修正後之毒品危害防制條例第35條之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法云云。

惟按：

㈠109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院統一之見解。

又本次毒品危害防制條例修正，為強調對毒品施用者應採「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助其等重生，故修正第24條，除以往之「聲請法院觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴處分」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，俾施用毒品者能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮以澈底擺脫毒品危害。

而檢察官究採何種處遇，涉及施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關施用毒品者之權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

再者，本次修正之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」之規定，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之施用毒品案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。

則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由新法所規範之多元化緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。

至於該條立法理由雖載有若施用毒品案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等旨，惟究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。

準此，該款所稱「依修正後規定處理」，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近統一之見解。

㈡查被告前於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月8 日釋放出所；

復於91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所執行強制戒治，於92年6月2日停止戒治出所，所餘期間付保護管束；

被告於保護管束期間再度施用毒品，經法院裁定撤銷停止戒治，再入戒治處所執行強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而免除戒治釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可參。

而本件被告施用第一級毒品時間為108年6月4日，距其前述最近1次強制戒治執行完畢，已逾3 年甚久，檢察官顯未及依毒品危害防制條例第24條、修正後之第20條第3項等規定，審酌上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」，或宜給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，即逕提起公訴，難謂周妥。

依前開說明，自應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

則原審撤銷第一審之科刑判決，改諭知不受理之判決，於法尚無不合，自無檢察官上訴意旨所指判決不適用法則之違法可言。

至原審所執被告本次施用毒品犯行距前次施用毒品犯行執行完畢之97年5月14日，已超過3年，應重為觀察、勒戒，不得為刑事追訴處罰，而認本件起訴程序違背規定之理由，雖未盡周妥，惟結論並無二致，於判決本旨及結果不生影響，附此敘明。

㈢綜上，本件關於施用第一級毒品之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審之施用第一級毒品部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審諭知有罪，原審改諭知不受理，屬不得上訴於第三審之施用第二級毒品部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日