最高法院刑事-TPSM,110,台上,1348,20210220,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1348號
上 訴 人 林文慶



選任辯護人 陳佳瑤律師
上 訴 人 林哲汶



選任辯護人 鄧啟宏律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月11日第二審判決（109 年度上重訴字第24號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第24576 、26180 、27767 號，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非法持有手槍、殺人、加重竊盜未遂、加重強盜未遂部分（即原判決事實欄、、、）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林文慶、林哲汶有原判決事實欄（下稱事實欄）相關所載之非法持有手槍、殺人、加重強盜未遂，林哲汶並有加重竊盜未遂各犯行明確，因而撤銷第一審關於林文慶、林哲汶非法持有槍彈、殺人部分科刑之判決，及林哲汶被訴攜帶兇器竊盜未遂諭知無罪之判決，就非法持有槍彈部分，改判依想像競合犯，從一重論處林文慶共同犯非法持有手槍罪刑，又與林哲汶共同犯殺人罪刑（均量處無期徒刑，褫奪公權終身），暨論處林哲汶犯攜帶兇器竊盜未遂罪刑，並維持第一審論處林文慶、林哲汶共同犯攜帶兇器強盜未遂罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。

2 人應執行無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關沒收之宣告，已載述剖明其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就林哲汶否認加重竊盜未遂，與林文慶同否認加重強盜未遂犯行等辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論列說明，俱有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘。

三、林文慶、林哲汶上訴意旨略以：㈠、林文慶非法持槍與殺人2 犯行，依罪證有疑利於被告原則，應認定1 罪，原判決分論併罰，適用法則不當。

㈡、林文慶係行兇後，臨時需求（張Ｏ政）交通工具逃離現場，主觀無不法所有意圖；

林哲汶因誤認張Ｏ政駕駛之車輛係林文慶安排供逃亡使用，遂跟隨林文慶欲搭乘，無違常情；

依現場錄影畫面並無張Ｏ政所稱有著雨衣之人持槍及敲車窗，張Ｏ政所陳與事實不符，原判決擬制推測張Ｏ政有遭林哲汶持槍瞄準，違背證據法則；

依張Ｏ政證言，其對車輛有主控權而將車駛離，縱遭林文慶持槍指向，未達於不能抗拒程度，論以加重強盜未遂罪，自屬違法。

㈢、依被害人江宗霖倒臥位置所攜帶之晶片鑰匙仍可感應駕駛座按鍵，林哲汶僅須按鍵即可發動車輛駛離，原判決認定林哲汶「在（江宗霖）車內嘗試找尋發動該車輛方式」，係無證據反推林哲汶有竊盜未遂犯行，有違經驗及證據裁判法則；

依江宗霖住處監視器顯示，林文慶並未上車，林哲汶無可能棄林文慶獨自逃離，原判決未說明不採此有利證據之理由。

㈣、林文慶、林哲汶係遭江宗霖誘騙投資詐騙集團始萌生殺機，對殺人犯行始終坦承不諱且具悔意，林文慶期以分期付款方式，林哲汶則委由律師攜款新臺幣25萬元轉交被害人家屬，雖未被接受，實已有盡力彌補之舉，原判決認其等無悔悟之意，理由矛盾，復以未獲被害人家屬諒解，量處無期徒刑，忽略林哲汶前揭努力，量刑不當；

原審未依刑事訴訟法第289條第2項規定，踐行科刑範圍辯論，量處無期徒刑，顯違訴訟程序。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定林文慶、林哲汶上開相關犯行，係分別綜合其等部分供述，並對共同持槍殺害江宗霖坦承不諱，佐以證人即被害人張Ｏ政不利於林文慶、林哲汶之證詞、證人江育豐之證言、相關內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、第一審法院勘驗現場監視器畫面之勘驗筆錄，法務部法醫研究函附解剖報告書暨鑑定報告書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就林文慶、林哲汶因與江宗霖存有投資詐騙集團獲利之糾葛，不滿江宗霖避不見面，2人乃於民國108年8 月30日前某日，萌生殺害江宗霖之意，於所載時地，分持槍枝朝車號00000000自小客車駕駛座上之江宗霖頸部、背部射擊，林哲汶射擊1 槍，林文慶射擊2槍，林哲汶再以槍托敲打江宗霖頭部10 次，造成江宗霖之頸部、胸背部槍彈創傷，導致頸動脈、氣管、食道、肺臟等多處槍彈貫穿傷，經送醫救治，終因出血性休克死亡，依林文慶、林哲汶行兇歷程，所為已使江宗霖要害嚴重受襲，得以證明2 人主觀上確有殺人故意，其等之任意性自白與事實相符，所為該當刑法第271條第1項殺人罪之構成要件，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯等情，悉依卷內證據於理由內詳加析論，所為論敘說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱無違背，依所確認事實，論以共同犯殺人罪，並無不合。

五、強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，祇須足以抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。

原判決綜合相關卷證，已詳述憑以判斷林文慶、林哲汶於行兇後，為求迅速離開現場，隨機擇停放路旁張Ｏ政駕駛之車號00000000小客車供逃亡代步工具，由林文慶持槍作勢瞄準駕駛座之張Ｏ政，林哲汶加以手拉車輛門把等方式，強行要張Ｏ政下車，基此客觀事實表現，足以壓抑張Ｏ政抗拒之意思自由，合於「至使不能抗拒」要件，不因張Ｏ政有否抗拒而礙於罪名之成立，2 人主觀上係基於強盜犯意聯絡而為，幸因張Ｏ政趁隙駛離現場而未得逞，僅論以攜帶兇器強盜未遂之罪且為共同正犯等情之理由綦詳，與卷附現場監視器畫面之勘驗結果並無不合，對於林哲汶所稱係誤認張Ｏ政駕駛之車輛係林文慶約好接應等旨辯詞，委無足採，亦於理由內論駁明白，又稽之卷附第一審勘驗現場監視器畫面顯示情形，影片時間「00：00：11－00：00：13」林文慶往A 車（江宗霖車輛）駕駛座之方向跑去，且手持槍枝，對準江宗霖之方向，於「00：00：13」時間，身著黃色雨衣之男子（即林哲汶），亦從畫面右方出現，林哲汶及其辯護人對該等勘驗結果均稱無意見或同意其證據能力及作為判決基礎（見第一審卷第220 至222 頁，原審卷㈠第254 頁），林哲汶亦自承：其在案發現場有穿雨衣（見第26180號偵查卷第57 頁），原審依上揭勘驗等調查所得，並未認定係林哲汶持槍指向張Ｏ政，並已記明張Ｏ政所稱遭穿雨衣之人持槍指向並敲其車窗等旨之證言，僅部分細節難期記憶精準，無礙於其基本事實陳述可信性判斷之取捨理由，核屬原審採證認事職權之合法行使，縱非由林哲汶持槍指向張Ｏ政，亦僅2 人間之行為分工，無礙須就加重強盜犯罪事實共同負責之認定，無林哲汶所指係擬制推測有違證據法則之違法可言。

六、判決未說明對於被告有利證據不採納之理由而有理由不備之違法，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱其理由內未逐一指駁並說明不採納之理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。

原判決依憑林哲汶坦認其於行兇後確有持槍進入上揭江宗霖小客車內並關車門等供述，勾稽現場監視器畫面勘驗筆錄、證人江育豐所見情狀等證據資料，就林哲汶進入車內係為竊車以供逃離現場，主觀上具不法所有意圖，惟因不熟知該車型按鍵啟動方式，復迫於時間壓力始行放棄，僅論以攜帶兇器竊盜未遂之罪，核其論斷說明，合乎推理之邏輯規則，尚非原審單純主觀之臆測，無認定事實未憑證據之違法，既非僅以林哲汶之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理之論斷，並據以認定事實，自非法所不許，亦無所指欠缺補強證據或理由不備之違法可言。

原判決就相關事證詳加調查論列，已記明林哲汶有加重竊盜未遂犯行之論證，以事證明確，縱未特予說明林哲汶原審之辯護人關於以所指監視器錄影檔案，主張林哲汶無竊車逃亡使用之辯（護）論意旨何以不足採，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有別。

七、未經許可無故持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處。

林文慶自103 年間起，即已購得所載具殺傷力之槍彈而無故持有之，直至108 年9 月間始因前載資金糾紛，夥同林哲汶起意殺害江宗霖，核係在林文慶原始持有槍彈行為繼續中決意持槍殺江宗霖，原判決因認林文慶就所犯非法持有手槍及殺人2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已於理由內論述明白，未依想像競合犯論以殺人一罪，揆諸上開說明，無適用法則不當之違法。

林文慶指摘原判決未論以一罪，非適法之第三審上訴理由。

八、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就林文慶、林哲汶共同犯殺人罪部分，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並詳加說明2 人未循正當法律管道解決資金糾紛，竟擇路邊，以近距離行刑式槍決被害人，犯罪手段殘忍，嚴重破壞社會安全秩序，所生損害至鉅且無可彌補，兼衡其等年紀尚輕，無何犯罪或判刑前科，智識程度非高及家庭生活狀況，未獲被害人家屬諒解，犯罪後自白犯行等各情，認所犯殺人罪，尚無處以極刑之必要，均衡處無期徒刑，褫奪公權終身，其中關於未獲被害人家屬諒解等旨，僅係就其犯罪後態度為部分記敘，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且依所犯情節，尤無專以未與被害人家屬達成和解為加重刑罰等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅擷取部分片段，執以指摘原判決量刑違法。

又本件原審於審判期日，已依刑事訴訟法第289條關於言詞辯論之規定，依序由檢察官、林文慶及林哲汶暨其等之辯護人進行量刑辯論，有審判程序筆錄可憑（見原審卷㈡第98頁以下），其踐行之程序於法無違。

林哲汶該部分之上訴意旨，顯非依據卷內資料所而為指摘。

九、依上所述，林文慶、林哲汶上訴意旨猶執所辯陳詞否認部分犯行，並稱原判決有未憑證據認定事實、理由欠備、理由矛盾或適用法則不當等前情，指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨事項，以及量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

貳、行使偽造私文書（事實欄）部分：

一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人林文慶另犯（事實欄）偽造文書案件，不服原判決論以行使偽造私文書罪刑，於109 年12月2 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日