最高法院刑事-TPSM,110,台上,137,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第137號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 廖恩瑋


上 訴 人 曾逍遙
（被 告）



選任辯護人 江昱勳律師
上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月13日第二審判決（108 年度上訴字第1085號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4992號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人（被告）曾逍遙、被告廖恩瑋（下稱被告2 人）分別有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於被告2 人部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處曾逍遙犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪刑，暨諭知關於曾逍遙部分犯罪所得沒收、追徵，以及論處廖恩瑋犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪刑。

固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，否則即有判決理由不備之違法。

而判決理由之形成與其所憑之證據，倘有不相適合或相互矛盾之情形存在，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。

又證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，不能違背，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且證據雖已調查，若仍有其他影響於判決結果之重要事證或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又行為人意圖為自己不法之所有，施強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付財物，即該當刑法強盜罪之構成要件。

所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

至強暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，不以被害人實際有無抗拒行為為斷。

而共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

⒈原判決認定：「廖恩瑋持材質堅硬、客觀上可供兇器使用之玩具手槍」，並與曾逍遙均再持材質堅硬、客觀上可供兇器使用之手電筒，連同共犯楊德文（經第一審判決確定）3 人一起進入被害人楊錫卿入住之雲林縣斗六市○○路○○○○0000000 號房，推由曾逍遙向被害人佯稱自己是警察，懷疑被害人持有毒品云云，喝令被害人脫下衣褲，交出口袋內物品檢查，被害人見對方人多勢眾且廖恩瑋持有槍枝，在「不能抗拒」下將口袋物品（包括現金新臺幣<下同> 1,600元、行動電源1個、國民身分證、機車行照、機車駕照各1張等財物）取出放在床上，楊德文則搜索、翻查房間各處，曾逍遙亦翻看脫下之衣物，隨後楊德文先離開房間。

曾逍遙與廖恩瑋旋即「命被害人依其指令作伏地挺身等動作」，曾逍遙另要求被害人將內褲脫下，並檢查被害人之身體有無藏放物品且持手機錄影，「廖恩瑋則翻看床上被害人放置之物品」，廖恩瑋在曾逍遙指示下「持上開玩具手槍，以槍托敲擊被害人頭部，致被害人頭部受傷」，曾逍遙復向被害人恫稱：10日內要支付30萬元（後降為5 萬元），否則要將被害人之裸體影片上傳網路等語。

嗣曾逍遙見「被害人已完全在渠等控制下」，乃「將原恐嚇取財之犯意變更為強盜犯意」，於離去前將被害人先前自口袋取出置於床上之上開財物強行取走，隨即與廖恩瑋一同離去等情（見原判決第2至3頁）；

理由載敘：刑法之加重強盜罪，須以目前之危害脅迫他人，致「喪失自由意志不能抗拒」，始足成立，若僅以言語或行動表達將來惡害以恫嚇他人，受恐嚇人「尚有自由意志」，不過因此而懷有恐懼之心無意抗拒者，係屬同法第346條恐嚇取財罪之恐嚇行為，仍不能遽以強盜罪相繩。

曾逍遙、廖恩瑋共同向被害人恫稱要於10日內支付金錢，否則要將其裸照PO上網等語，係以將來惡害恫嚇被害人，惟被害人嗣未因而支付金錢，被告2 人此部分犯行尚屬恐嚇取財未遂罪云云（見原判決第24頁）。

惟原判決既認定被害人見被告2 人及楊德文等人多勢眾，且廖恩瑋持有槍枝，已達「不能抗拒」而將口袋財物取出放在床上，並由曾逍遙向被害人勒索錢財等情，則被告2 人向被害人勒索錢財時，被害人應已至「喪失自由意志不能抗拒」之情狀，其理由仍謂被害人「尚有自由意志」而「無意抗拒」，不無理由矛盾之違誤。

又倘被害人一開始即因被告2 人持手槍及手電筒控制現場，至陷於「不能抗拒」之程度，則依原判決認定被告2 人向被害人勒索錢財未果，以及曾逍遙強行取走被害人財物之行為，是否接續為之或另行起意所為？原判決認定前者被害人未達「不能抗拒」，而後者被害人已達「不能抗拒」之程度，其原因何在？仍有再予研求之餘地。

原判決未進一步調查、釐清，亦未為必要之論述說明，遽認各該行為分別成立恐嚇取財未遂及攜帶兇器強盜罪，並認廖恩瑋係犯恐嚇取財未遂罪，且認曾逍遙所犯上開二罪有想像競合犯關係，尚非允當。

⒉原判決理由復載敘：廖恩瑋見曾逍遙將被害人之財物強行取走時，依被害人指稱：錄影之曾逍遙及持上開槍枝之廖恩瑋，都有對我出言恐嚇，曾逍遙在我面前取走上開財物時，廖恩瑋也在場等語，足見曾逍遙是在告訴人面前將告訴人之財物取走，廖恩瑋當時並無任何表示等旨（見原判決第16頁）。

惟依原判決所認定之事實，廖恩瑋之行為分擔包括：持上開槍枝控制場面（被害人因而不能抗拒）、命被害人作伏地挺身、翻看被害人在不能抗拒下放置於床上之財物，以及以槍托敲擊被害人頭部致傷等強暴、脅迫手段，至使被害人陷於不能抗拒之程度。

且曾逍遙係在與廖恩瑋2 人完全控制被害人之情狀下，強行取走被害人置於床上經廖恩瑋翻檢過之財物，此時廖恩瑋未為反對之表示，亦未加以阻止，是倘就整體犯罪情節之前後脈絡綜合判斷，則能否逕謂曾逍遙強行取走被害人上開財物之強盜行為，廖恩瑋未曾參與任何行為分擔，亦與曾逍遙無默示之合致？均有疑義。

此攸關曾逍遙攜帶兇器強盜犯行是否與廖恩瑋共犯之認定，應有進一步調查之必要。

原判決未予釐清明白，遽認曾逍遙之攜帶兇器強盜犯行與廖恩瑋無涉，致檢察官及曾逍遙上訴意旨執以指摘，難昭折服，自有調查職責未盡、理由欠備之違誤。

(二)刑事訴訟法第300條所規定，法院諭知科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指起訴書所記載被告犯行之所犯法條與法院判決時所援引之科刑法條不同，而在基本事實同一性之範圍內，得變更起訴法條予以論罪科刑而言。

倘法院所援引之科刑法條，業據起訴書予以記載，僅因法院所認被告被訴之部分行為，屬不能證明犯罪，而其他被訴之部分有罪，檢察官既認兩部分若成立犯罪，具有審判不可分之關係，則該不能證明犯罪之部分，即應敘明不另為無罪諭知之旨，自無起訴法條有誤而應予變更之問題。

本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告2 人「基於……妨害自由、……強盜等犯意聯絡……」對被害人為妨害自由、結夥3 人以上攜帶兇器強盜等犯行等語；

證據並所犯法條欄記載：核被告2人所為，「係犯刑法……第302條第1項之妨害自由、第330條第1項之結夥3 人以上、攜帶兇器強盜罪嫌……。」

等語（見起訴書第2、5頁）。

足見公訴意旨已將廖恩瑋所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜、剝奪行動自由等罪之犯行及所犯法條均予記載，乃原判決遽謂：廖恩瑋共同攜帶兇器強盜犯行部分不能證明犯罪，惟因與有罪之剝奪行動自由罪部分，係吸收之實質上一罪關係而非裁判上一罪，雖行為之程度有所差異，仍屬事實同一之範圍，爰應依刑事訴訟法第300條規定變更此部分起訴法條，無庸不另為無罪之諭知等旨（見原判決第26頁），依上開說明，容有適用法則不當之違誤。

(三)刑法第35條規定「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。

最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。

最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之」。

依此規定，最重主刑之最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

次按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。

廖恩瑋行為時之刑法第302條第1項之法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，同法第346條第1項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，則上揭兩罪之重輕比較結果，兩罪最重主刑之最高度相等（均為有期徒刑5 年），最低度以恐嚇取財既（未）遂罪之有期徒刑6 月為重，依上開說明，應以恐嚇取財既（未）遂罪為重罪。

原判決既認廖恩瑋想像競合犯上開兩罪及刑法第158條第1項僭行公務員職權、第307條違法搜索罪，乃竟從剝奪他人之行動自由罪處斷（見原判決第24、25頁），自有判決適用法則不當之違法。

(四)綜上，檢察官對廖恩瑋上訴及曾逍遙上訴意旨分別指摘原判決違法，為有理由，且原判決上開違誤影響於事實之認定，本院無從據以自為判決，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日