最高法院刑事-TPSM,110,台上,1372,20210127,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1341號
110年度台上字第1372號
110年度台上字第1373號
110年度台上字第1374號
上 訴 人 涂皓鈞



任泓愷


上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月29日第二審判決（109年度上訴字第1553、1564 、1565、1566號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第183、210號，106年度偵字第28945、28946號，107年度少連偵字第29、86號，107年度偵字第1561、1598、1600、1601、6701、7319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載指揮犯罪組織、加重詐欺取財各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯關係，從一重論處甲○○如其附表（下稱附表）三編號6 所示共同指揮犯罪組織（累犯）罪刑、、附表三編號1至5、7至22 所示加重詐欺取財罪刑（均累犯，共21罪）及強制工作、沒收諭知之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5 所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。

是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，若所為說明與法律規定不符，即遽採為被告犯罪之證據，自有違背證據法則及判決理由不備之違誤。

又以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，即有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用。

查甲○○所有之蘋果牌行動電話係警員執行搜索扣押程序查扣，固屬偵查機關依法定程序所取得之證據，惟該行動電話內通訊軟體中語音通話內容，屬私人間之通話錄音，員警自行將該行動電話內微信通訊軟體帳號「山口組」之通話錄音檔播放後，依其聽取之內容，轉譯而製成卷附微信帳號「山口組」與各該通話對象之對話譯文（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7319 號卷四第21至278 頁，下稱錄音譯文），乃為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。

倘被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性、正確性已有爭執，並否認其證據能力，法院自應於判決內敘明該錄音譯文具有證據能力之理由，始得採為論罪科刑之依據。

原判決雖於理由說明：本案所引用其餘被告以外之人之陳述，已經甲○○及其辯護人表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而認依刑事訴訟法第159條之5規定有證據能力云云（見原判決第8、9頁），惟依卷內資料，甲○○及其辯護人於第一審時已對該錄音譯文內容之真實性、正確性有所爭執，復於原審審理時主張否認該錄音譯文之證據能力，有各該審判筆錄可稽（見第一審法院108年度訴字第999號卷二第 197頁、原審卷二第97頁），似甲○○及其辯護人於原審辯論終結前就該錄音譯文之證據能力已聲明異議，原審未再進一步說明前述錄音譯文，究竟如何具有傳聞法則例外的情形，即謂該錄音譯文有證據能力，已嫌理由欠備，復採為甲○○不利之認定依據（見原判決第17頁倒數第11行以下至第21頁第2 行、第39頁倒數第6、7行、附表一各編號所示證據及卷證頁碼欄），自屬採證違背證據法則。

㈡、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實之記載與理由之說明，或卷內證據不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決事實認定甲○○明知暱稱「關詠皮皮」等真實身分不詳之成年人所屬之詐欺集團，係三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，於民國106年3月前某日，與該等詐欺集團成員謀議由其負責該等詐欺集團有關「車手」事務之一切運作，為能配合上開詐欺集團運作，即與參與該詐欺集團之任泓愷、李侑霖及周雨杰、邱愷恩、薛竣豪、張承志、蔡嘉宸、廖冠勳、柯文傑、劉韋德、少年黃○銘、廖宣傑、廖柏貴等人共組詐欺「車手」團。

甲○○負責與該詐欺集團機房成員連繫，並配合該詐欺集團之指示，指揮「車手」出面向被害人收取遭詐騙財物或提領帳戶款項，再結算報酬後上繳予該詐欺集團，而居於指揮「車手」集團成員之核心地位；

李侑霖、周雨杰受甲○○指揮，為向「車手」取款、交款之「收水」工作；

任泓愷、邱愷恩、薛竣豪、張承志、蔡嘉宸、廖冠勳、柯文傑等人則擔任出面向被害人收取遭詐騙財物或提領帳戶款項之「車手」工作，嗣甲○○即分別與前述李侑霖等人及該詐欺集團其他成員，共同為附表一各編號所示之犯行等情（見原判決第2至3頁），所載倘屬無誤，似係認定甲○○自106年3月6日起（即附表一編號1）即指揮該詐欺集團犯罪組織車手成員向被害人收取財物，惟於理由欄卻說明組織犯罪防制條例第2條於106年4 月21日修正施行，甲○○於修正施行後仍擔任指揮該犯罪組織之角色，首犯係附表一編號6 該次犯行，就該部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪（見原判決第40、41、47頁），似又指甲○○於106年4月21日前所為附表一編號1至5所示指揮犯行並不構成指揮犯罪組織罪，則原判決認定甲○○指揮周雨杰等車手出面向附表一編號1至5所示被害人收取詐騙財物或提領帳戶款項等事實，即難謂無誤。

是原判決此部分之事實認定與理由說明，不相一致，自有判決所載理由矛盾之違法。

三、以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人任泓愷）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人任泓愷有事實欄所載加重詐欺取犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯規定，從一重論處任泓愷如附表三編號8所示加重詐欺取財1罪刑、附表三編號5、14、18所示加重詐欺取財3罪刑及相關沒收諭知之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：任泓愷自案發後始終坦白犯行，深感懊悔，並配合偵查，無推諉卸責，態度良好，原審仍維持第一審之量刑，未考量刑法第57條、第59條規定酌減其刑，有違比例原則、公平原則。

四、惟查：

㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決審酌前情及任泓愷之犯罪情狀暨不法程度，認無可憫恕之事由，已說明其裁酌之理由，未依該條規定酌減其刑，自無違法可指。

㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就任泓愷所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明兼衡其參與分工情形、犯罪情節、犯後態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於任泓愷之量刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

任泓愷上訴意旨泛以其犯後態度良好，請求撤銷原判決云云，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，難認係適法之上訴第三審理由。

五、綜上，任泓愷此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日