最高法院刑事-TPSM,110,台上,1390,20211013,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1390號
上 訴 人 許吉華
選任辯護人 吳兆原律師
上 訴 人 余自強
選任辯護人 黃重鋼律師
王淑琍律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月17日第二審判決（109年度上訴字第996號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署 108年度偵字第1557、3785、5795號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於余自強部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（余自強）部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人余自強犯販賣第一級毒品罪刑，並諭知沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠有罪之判決，理由之記載前後齟齬，自屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。

又訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。

刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項規定甚明。

上開規定，依同法第100條之2之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用。

故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。

依卷證及原判決之記載，余自強及其辯護人已主張其警詢筆錄記載部分不實，無證據能力，並請求勘驗（民國108年3月13日）警詢錄音光碟（見原審卷第313、315、477、546頁）。

原判決理由先謂「因本院不採（余自強警詢陳述）為本件認定事實之證據，自無庸贅論該證據之證據能力」（見原判決第2 頁第26至28行），而就余自強抗辯警詢筆錄記載不實部分，未予勘驗究明，並說明得為證據之理由，逕援引該警詢陳述為其不利之認定依據（同判決第6頁第8、9行，第9頁第25至28行），採證違法，且判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

㈡依原審筆錄所載，余自強之辯護人稱：黃明傑（即購毒者）警詢之陳述係受警方誘導，無證據能力，偵查中也是這樣等語（見原審卷第 544頁），如所載無訛，似已爭執黃明傑偵查中所為供述之證據能力。

乃原判決認余自強及辯護人就該陳述之證據能力不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定有證據能力，並採為余自強有罪之證據（見原判決第 2頁第29行至次頁第7行、第6頁第17至24行），自難謂適法。

㈢審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決引用黃明傑與綽號「萬兄」（原判決及通訊監察譯文記載為劉英治，惟余自強稱係劉英山）之（107年 9月6日上午 7時17分）通訊監察譯文，認余自強若無販賣毒品犯行，殊無透過劉英治要求黃明傑不得向檢警「咬」出余自強販毒之事，而為余自強不利之認定，並以該通訊監察譯文為客觀對話紀錄為由，認余自強聲請傳喚劉英山，無調查必要而未予准許（見原判決第 7頁第25行至次頁第27行、第11頁第17至22行）。

惟依理由之記載，余自強始終否認有交代「萬兄」要求黃明傑不得將其供出，辯稱僅係為惜別或詢問還款之事（同判決第 8頁第14至18行），稽之該通訊監察譯文，「萬兄」對黃明傑稱：「我跟你講自強（余自強）給人抓去了你知道嗎」、「他（余自強，下同）前兩天被人抓，在長城被人抓」、「在長城上面啊」、「他打給我，我去到大樹派出所，他只叫我打電話給你，他們不給我跟他講話嘛！他講萬兄你打電話給企鵝（黃明傑）一下，就叫我打不知道打幹嘛啊」、「一定不能咬他，不管他怎樣被抓到，你講（指告訴許吉華）我講的」等語（見第3785號偵查卷第61頁背面、第62頁），倘所載無訛，似僅止於判定余自強曾要求「萬兄」聯繫黃明傑，但並未言明目的為何。

則「萬兄」指示黃明傑不得「咬」余自強販賣毒品之事，究係出於余自強之授意，或「萬兄」擅作主張？又依卷附臺灣桃園地方法院 108年度審訴字第 635號刑事判決所載，余自強因施用及持有毒品海洛因、甲基安非他命犯行，於107年 9月3日在桃園市桃園區之「長城旅館」經警緝獲（見原審卷第487、488頁），則「萬兄」上開所稱余自強「在長城被人抓」之事，是否指該案？與本案之關聯性為何？何以得僅依前揭訊息表面文意遽然評定其實情，均非無疑，案關重典，自有詳予釐清、調查之必要，余自強於原審聲請傳喚劉英山，即難謂全無調查之必要性。

原判決未調查明晰，逕為不利余自強之認定，自不足以昭折服，併有證據調查未盡之違法。

三、余自強上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於余自強部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（許吉華）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定許吉華有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處許吉華如其附表（下稱附表）一編號1-1所示販賣第一級毒品罪刑、編號1-2至2-4所示販賣第二級毒品5罪刑（以上各罪均累犯，皆量處有期徒刑），暨諭知相關沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就許吉華否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠關於許吉華就附表一編號1 -1之犯行是否自白，原判決記載矛盾，且其於原審已否認販賣毒品海洛因予葉清鑑，原判決在無積極證據下逕認其有營利意圖，有違無罪推定原則。

㈡許吉華與葉清鑑之通訊監察譯文僅相約見面，未言及毒品種類、數量及價金，原判決採為葉清鑑供述之補強證據，採證違法。

㈢許吉華已供出毒品來源為「小范」，並於第一審更正其址為桃園市○○區○○路000 號，然新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）並未依該址查證，原審亦未就此詳查有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，有證據調查未盡之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決認定許吉華附表一編號1-1 犯行，係綜合許吉華部分供述，證人葉清鑑不利於許吉華之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷葉清鑑指證許吉華確有於所載時地販賣毒品海洛因之證詞與事實相符，所為該當販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，就許吉華供稱係幫助施用或轉讓之辯詞，委無可採，亦於理由內論駁明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以葉清鑑不利於許吉華之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由矛盾、欠缺補強證據之違法。

又：㈠卷附相關許吉華與葉清鑑間之通訊監察譯文雖未直接言及係交易毒品海洛因，惟許吉華坦認確有譯文內容之通話（見第1557號偵查卷第55頁背面、第56、72頁），自譯文之情節整體觀之，雙方對話就交易標的內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信葉清鑑指證雙方係為毒品海洛因交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意，因認與許吉華被訴之該犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷許吉華之犯罪，但以此項證據與葉清鑑不利於許吉華之證言，勾稽案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合。

㈡販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。

原判決就如何認定許吉華有販賣毒品海洛因營利之意圖，理由內已依卷證資料論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，論以前揭販賣第一級毒品罪，無適用法則不當之違法。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

依卷證之記載，許吉華於警詢主張其販賣第一級毒品海洛因之來源係綽號「小范」之男子，並供述其住處為桃園市中壢區○○市○○路 000號（見第1557號偵查卷第65頁背面），於第一審準備程序時，已未區隔毒品種類，稱毒品上游為「小范」，並更正其址為桃園市○○區○○路 000號，第一審法院乃依許吉華之辯護人聲請，檢附該準備程序筆錄暨更正之「小范」地址，於108年8月15日向竹北分局函詢有無因許吉華之供出而查獲「小范」，嗣竹北分局於同年月22日覆稱：「本案並無因被告許吉華之供述而查獲毒品上手綽號『小范』之人」，所檢附承辦員警同（22）日之職務報告略以：許吉華供出毒品上游名稱或住處皆無法查證或查無該址等語（見第一審卷㈠第 192、193、195、197、385、391、393頁），而許吉華及其辯護人對該竹北分局所為函覆之證據能力及內容，均表示「沒有意見」（原審卷第316、317、531、532頁），原判決據為判斷許吉華無上開應獲減輕或免除其刑之適用，並無不合；

且許吉華及其辯護人於辯論終結前，俱未主張此部分尚有如何待調查之事項（見原審各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均稱「無」（同上卷第 547頁），顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

許吉華於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、依上所述，許吉華上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。

又本院為法律審，不調查新證據，許吉華於原審判決後向本院提出所指判決書，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日