最高法院刑事-TPSM,110,台上,1397,20210722,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1397號
上 訴 人 劉○○

選任辯護人 陳妏瑄律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月14日第二審判決（108 年度侵上訴字第86號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第11133 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉○○（卷內代號00000000000B，名字年籍均詳卷）與被害人甲女（卷內代號00000000000 ，真實姓名詳卷，民國94年5 月生）之母（卷內代號00000000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）係同居男女朋友關係，而有如其事實欄一之㈠、㈡所載明知甲女於案發時係未滿14歲之女子，竟以違反甲女意願之方式，分別對甲女為強制性交及強制猥褻各1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯對於未滿14歲之女子為強制性交及對於未滿14歲之女子為強制猥褻各1 罪，分別處有期徒刑7 年2 月及有期徒刑3 年2 月之判決，而駁回上訴人對於此2 罪部分在第二審之上訴，並就上開2 罪所處之徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，已詳述其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人否認有本件被訴對甲女強制性交及強制猥褻犯行暨其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、檢察官對被害人甲女為偵訊時未依刑事訴訟法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之旨，法院亦未依同法第158條之4之規定予以權衡，遽認甲女於上開偵訊時之指述具有證據能力，而採為不利於伊認定之依據，殊有可議。

㈡、伊與甲女之體型及身材相差懸殊，故甲女所證有關伊兩人性器如何交合之情形，依其2 人體型構造比例，甲女顯然不可能目睹其2 人性器交合狀態，故甲女上開所證內容存有重大瑕疵而欠缺可信性，自無足採為伊犯罪之證據。

至證人即甲女之母乙女固證稱其曾目睹上訴人裸體壓在甲女身上，但並未親見伊有對甲女為強制性交（即性器交合）之動作，乙女於107年5月24日偵訊時所為之證述，縱與甲女所陳述被性侵害之經過具有關連性，但乙女只是單純轉述甲女於警詢時所陳被害之經過，並非其親身經歷，何況乙女於該日偵訊時曾陳稱：「伊知道後有和甲女去豐原分局做筆錄，伊有看甲女筆錄」等語，足見乙女該日所證應係轉述甲女指述被害經過之傳聞陳述，仍屬與甲女指述具有同一性或重複性之累積證據，自不具備補強證據之適格。

另伊於警詢時固曾表示甲女不至於陷害伊入罪云云，然此尚不足以作為甲女上開所述犯罪事實之補強證據。

詎原審未察，於欠缺補強證據之情況下，僅以卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，據以補強甲女之指述，而採為伊論罪科刑之依據，實有欠當。

㈢、甲女於偵訊及第一審審理時均未指稱伊曾使用何種強制力使甲女無法抗拒，而對其為強制性交之犯行，且甲女於第一審審理時更證稱: 「（問：妳這次有無推被告〈指上訴人，下同〉？）答：沒有」、「（問：妳為何沒有推被告？）答：也是一樣，想說一個人陪在旁邊」，顯見其並無抗拒上訴人之意思，且未有任何呼救行為，事後亦未曾向乙女及其表姊哭訴。

則伊究竟是否有以違反甲女意願之方法，對甲女為強制性交得逞之犯行，即有可疑。

原審並未就此疑點以及甲女所稱本件案發當時其被嚇醒一節是否屬實詳加調查釐清，亦未就甲女對於案發經過前後不一之陳述，說明其取捨及何以勿庸調查之理由，遽予論罪科刑，亦有欠妥。

㈣、就伊被訴對甲女強制猥褻犯行部分，原判決僅以伊之供述，作為甲女指述之補強證據，已違證據法則。

況甲女對於伊有無隔著泳衣撫摸其下體，前後供述不一，而伊所供：「伊如果有摸到應該是不小心的」等語，至多僅能證明伊可能觸摸到甲女之泳衣外部，顯與「將手伸進泳衣撫摸下體」之情節不同，則伊究係基於強制猥褻之故意而為撫摸乙女下體，抑係於教導甲女游泳之際不小心觸碰到甲女身體？此攸關伊本件所為是否成立強制猥褻罪，自有詳加調查釐清之必要。

再者，依甲女之指述，上訴人撫摸其下體約1 、2 分鐘後，其說要去另一區域玩，上訴人並未留住甲女。

則以伊短暫觸摸甲女下體之情形，依一般社會通念，應尚不足以誘引、滿足或發洩人之性慾，可見伊顯無意壓制甲女之行動自由以利伊對甲女遂行猥褻行為至明。

況且案發當時，甲女並未立即求救或告知當時身旁之親友，卻遲至案發數年後始提出本件告訴，顯見甲女當時並無明顯感受到其性自主決定權遭受伊之妨害或壓抑，且客觀上亦未破壞甲女就性之和平狀態，準此，則伊本件所為究應成立性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，抑係刑法第224條之強制猥褻罪，即非無疑。

原審未詳予調查審認，遽論上訴人以強制猥褻罪，實有可議。

㈤、伊於原審審理時已表明願意接受測謊鑑定，但原審未依伊之聲請送請測謊鑑定，亦未將甲女送請鑑定是否具有創傷後壓力症候群，遽為伊有罪之認定，顯有欠當云云。

三、惟查：

㈠、關於原判決所採用證人甲女於偵訊時未經具結所為審判外陳述之證據能力問題，原判決已於理由內說明本件被害人甲女為94年5 月生，案發後至檢察官偵訊及法院作證時，僅係13歲之人。

基於證人年齡幼稚，不能瞭解具結之意義，故刑事訴訟法第186條第1項第1款乃明定：證人未滿16歲者，不得令其具結。

雖同法第187條第2項規定「對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減」，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。

惟證人係對於自己過去實際體驗親見之事實所為陳述之第三者，據實陳述係其應負之義務，是法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響。

故上揭規定，無關證據能力有無之認定，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力。

本件甲女於檢察官偵訊時，檢察官固疏未依法告以應據實陳述之旨，惟上訴人及其原審之選任辯護人均未曾提及檢察官在偵訊甲女時有何不法取證之情形，亦未釋明甲女在偵訊時之證述有何顯不可信之情形，且甲女於作證時均有社工人員陪同在場，依卷內證據資料，綜合甲女偵訊時之外部情況為形式上之觀察，並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事，亦無顯有不可信之情況，乃基於事實審法院依合理之心證論斷，而認定甲女於檢察官訊問時所為之證述具有證據能力等旨（見原判決第3頁第21行至第5頁第18行），已說明本件甲女於偵查中之陳述，依刑事訴訟法上開規定意旨認為有證據能力等情綦詳，核其此部分論斷，於法尚無不合，上訴人上訴意旨㈠執此指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即無違法可言。

又供述證據之內容雖稍有參差或出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判。

關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人供承其確有於其事實欄一之㈠所載當天與甲女之母乙女外出喝酒回來後，前往甲女房間，全裸趴在甲女身上，乙女醒來發現伊不在，就過來甲女所睡房間發現上情而出手打伊，並質問「你在幹嘛」，伊回稱：「沒有，係跑錯房間」等語，以及有於其事實欄一之㈡所載時地，因教甲女游泳，有摸甲女胸部及下體，但係不小心碰到的等情不諱，佐以證人甲女、乙女及甲女表姊丁女分別於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證訴情節，以及卷附如原判決第9 、20、24頁所載之相關證據資料，再參酌甲女就其如何遭上訴人強制性交及強制猥褻之主要情節，例如遭上訴人強制性交及強制猥褻之時間、地點、方式，且其於遭上訴人強制性交時尚被乙女撞見等情，於偵訊及第一審審理時所述均屬一致，並無重大矛盾或瑕疵之處。

以甲女於上開案發時分別年僅10歲及11歲，嗣後至檢察署及法院作證時，亦年僅13歲，其陳述及記憶能力均尚未臻成熟，何況係令人厭惡或恐懼而不願回想之遭性侵記憶。

再以案發時甲女之母乙女與上訴人係同居男女朋友關係，且家庭經濟來源均靠上訴人資助，甲女於無法自食其力之情況下，遭上訴人以上述方式為強制性交及強制猥褻得逞，其內心所受之衝擊與傷害自屬甚鉅，於面對如此不堪之被害情節與長期之精神恐懼壓力，實難苛求甲女就此不愉快之被害過程細節均能牢記而毫無遺漏或記憶誤植之情形。

是甲女於偵查中受訊問及於第一審審理期日行交互詰問時，就其遭上訴人強制性交及強制猥褻之部分細節，或因囿於年齡、記憶能力或恐懼之心理狀態而略有些微混淆或差異，尚無礙於甲女整體證述被害情節真實性之認定。

況以其案發時之年齡、生活經驗、社會歷練及個人心智發展程度，倘非親身經歷此事件，衡情實難憑空杜撰上述被害情節。

並說明：上訴人就上開事實欄一之㈡所載以手撫摸甲女下體之舉動，不僅在客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官或性行為等「性」之意涵有關，而侵害甲女性自主決定權及身體控制權，自屬猥褻行為無訛。

又刑法妨害風化罪章，於88年4 月21日修正公布後之第221條強制性交罪之規定，已刪除「至使不能抗拒」之構成要件，而另增列「其他違反其意願之方法」之規定，由修正後之條文以觀，所謂「違反其意願之方法」，已不必達於使被害人不能抗拒之程度，祇須妨害被害人之自由意志，亦即違反其意願而仍執意為之，即屬相當。

原判決因而認定上訴人確有於其事實欄一之㈠所載時、地，趁甲女熟睡之際，進入甲女房間內，裸身強壓在甲女身上，甲女因此受到驚嚇醒來而扭動身體掙扎反抗，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制性交犯行；

及確有於其事實欄一之㈡所載時、地，利用甲女在泳池內無法反抗之機會，以違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻犯行，已詳述其憑據及理由，對於上訴人所辯及其所提卷附與甲女戲水照片何以均係卸責之詞，或僅係生活中偶然一幕無法全觀而不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第 6頁第1 行至第28頁第10行）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴人上訴意旨㈡至㈣所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為之同一辯解，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

原判決係綜合前揭所述各項證據資料，據以認定上訴人有本件被訴如其事實欄一之㈠、㈡所載分別對甲女為強制性交及強制猥褻各1 次之犯行，並非單憑甲女及乙女之證詞，作為上訴人犯罪之證據。

且依原判決所引用之卷內其他相關證據資料內容（詳如前述），已足堪補強上訴人所為不利於己之供述及甲女、乙女所為不利於上訴人之證述為可信。

上訴人上訴意旨㈡謂原審並未調查其他相關補強證據，以查明甲女所為不利於其之證述是否與事實相符而具有可信性，遽採為本件犯罪之證據為不當云云，而據以指摘原判決採證違法，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有重要關聯性，而足以影響事實之認定或判決之結果者，始足當之；

若待證事實已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據以證明同一待證事實者，自欠缺其調查必要性，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定駁回其調查證據之聲請，或併於判決內說明何以毋庸調查之理由。

本件原判決於理由已說明：上訴人確有本件被訴對甲女強制性交及強制猥褻之犯行，相關事證已調查至臻明確，並無為其他無益調查之必要，因而未依上訴人及其選任辯護人之請求，將上訴人送請相關專業機關為測謊鑑定，及鑑定甲女是否有性侵害創傷後壓力症候群之相關反應等旨（見原判決第24頁第13行至第25頁第26行），依上述說明，尚難遽指為違法，上訴意旨㈤執此指摘原判決違法，依上述說明，同非第三審上訴之適法理由。

四、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無對甲女為本件強制性交及強制猥褻之單純事實，以及其他不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，本件上訴人就原判決關於前揭對甲女強制性交及強制猥褻部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日