最高法院刑事-TPSM,110,台上,1425,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1425號
上 訴 人 何枝春


上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年8 月5 日第二審更審判決（109 年度上更一字第192 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度少連偵字第289 號、106 年度偵字第26029 號、107 年度少連偵字第195 號、107 年度偵字第1417、1435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人甲○○上訴意旨略以：

（一）上訴人係被訴於民國107 年5 月23日至同年月24日間，於密接之時間、以相同之手法，接續至提款機提領款項，縱侵犯不同被害人財產法益，然就各詐欺取財罪間，應屬一行為犯數罪名之想像競合犯，而具審判不可分之關係。

最高法院109 年度台上字第2487號判決，前次審理雖僅就原審108 年度上訴字第348 、349 、350 號判決（下稱上訴審判決）其附表三編號3 上訴人部分撤銷發回更審，然上訴審判決其附表三編號1 、4 至7 部分（下稱編號1 等罪），亦存在應否論以強制工作問題，故檢察官對於上訴審判決所為上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，編號1 等罪部分，應視為亦已上訴。

上開最高法院判決既認上訴審判決所持法律見解不當，應全部撤銷發回更審；

縱認上訴審判決附表三編號3 之罪與編號1 等罪，屬數罪併罰關係（假設語氣），依檢察官之上訴理由書，並未聲明僅就上訴審判決附表三編號3 部分為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，仍應視為全部上訴。

詎原審認其審判範圍僅係原判決附表（下稱附表）二即上訴審判決附表三編號3，而未就編號1等罪部分併予審理，有已受請求之事項未予判決之違法。

（二）依證人高○榆於第一審審理時之證述，以及上訴人於107年5 月26日警詢、第一審審理時之供述，可見上訴人未實際參與原判決所認定犯罪集團運作，且與其他共犯並無犯意聯絡及行為分擔，而卷內亦無上訴人有參與該詐欺犯罪集團之事證，原判決遽為不利於上訴人之認定，違反證據法則。

（三）上訴人僅因最高法院大法庭之統一法律見解，原所受緩刑宣告將遭撤銷而承受不利之結果，客觀上足以引起一般人同情；

且上訴人先前並無犯罪前科，非詐欺犯罪集團之發起或指揮者，於行為時未滿20歲，係短暫擔任「車手」工作，未實際分得不法所得，事後已與告訴人乙○○達成和解，告訴人表明願給予上訴人改過自新之機會；

上訴人犯後之生活已回歸正軌，除於飲料店上班，更參加「改變生命劇本讀書會」課程；

從上訴人父親之信函及與辯護人往來電子郵件，可見上訴人有足夠之家庭支持避免再犯。

原判決未審酌上情，而未適用刑法第59條酌減其刑，有適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：

（一）本件原判決本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財（下稱加重詐欺取財罪，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉）罪刑（處有期徒刑1 年），及相關之沒收，已敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即「不告不理原則」，法院審判之範圍，以經起訴、上訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第266條、第268條規定自明。

上訴，係對於下級法院判決不服之方法，其不服之範圍，以當事人或其他有上訴權人之意思為準，全部或一部上訴，均無不可。

而修正前刑事訴訟法第348條第1項規定上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴，此視為全部上訴，乃屬法律擬制之情形，若當事人係一部上訴之真意甚為明確，顯可確定其上訴之範圍時，即無適用此項規定之餘地。

至同法第348條第2項對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，所謂「有關係之部分」，指該部分與上訴部分，在審判上無從分割，因其一部上訴而全部受其影響者而言。

上訴審判決關於上訴人部分，以上訴人犯如其附表三編號1 、3 至7 所示，均係犯加重詐欺取財罪（其中編號3 部分想像競合犯參與犯罪組織罪），上開6 罪應予分論併罰（見上訴審判決第10頁第19至27行、第11頁第22、23行）。

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官對上訴審判決提起第三審上訴，於其上訴書明確記載：「本檢察官於108 年7 月30日收受判決正本，認為原判決就被告等（按另一被告林洧丞業經判決確定）所犯參與犯罪組織罪及【首次】加重詐欺取財罪部分違背法令，應行提起上訴」，其上訴理由則以上訴審判決就上訴人所犯參與組織犯罪與首次加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從一重處斷，但未諭知強制工作，係屬違法為其上訴理由（見本院109 年度台上字第2487號卷第87至90頁），既明確記載係就上訴人所犯參與犯罪組織罪及【首次】加重詐欺取財罪部分，提起第三審上訴，而上訴審判決認定其附表三編號3 部分，係上訴人首次加重詐欺取財犯行（見上訴審判決第9 頁第13至15行），是檢察官之上訴書記載之一部上訴範圍甚為明確，並無視為全部上訴之餘地。

且上訴審判決之數罪，既係分論併罰，各罪自非「有關係之部分」。

是上開最高法院判決就檢察官關於上訴人部分提起上訴之上訴審判決附表三編號3 部分撤銷發回更審，原審僅就經撤銷發回更審部分（即原判決附表二）予以審判，依上開說明，並無違誤。

此部分上訴意旨，徒憑自己說詞，漫事指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。

（三）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

又證人前後陳述未盡一致者，採信部分證人陳述時，當然排除其他證人之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響者，即難謂屬判決不備理由。

原判決主要係綜合上訴人不利於己部分之供述，以及證人即共犯林洧丞不利於上訴人部分之證述，佐以報案、存摺明細與匯款資料、中華郵政股份有限公司陳學聖帳戶歷史交易清單、蒐證畫面照片、扣案之存摺、提款卡等證據資料，而為前揭事實認定。

原判決復說明：上訴人加入「騙人布」、「金土伯」所主持、操縱、指揮、管理之詐欺犯罪集團，擔任領取詐欺款項之「車手」工作，依上訴人及共犯林洧丞所述其等分與各該詐欺集團成員接觸之過程，可知該詐欺犯罪犯罪集團共犯詐欺取財之人數應有三人以上。

參以附表二所示告訴人被害情節，乃林洧丞、上訴人所屬詐欺犯罪集團之其他成員利用電話施行詐術，使告訴人陷於錯誤受騙匯款至指定帳戶，由其他成員將由該詐欺犯罪集團掌控之帳戶提款卡及密碼交付林洧丞後，轉交上訴人領款，足認結構縝密，層層分工精細，須投入相當之成本、時間方能組成，該詐欺犯罪集團，該當於「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及（或）牟利性之有結構性組織」之要件，為組織犯罪防制條例第2條第1項定義之「犯罪組織」，且上訴人對其所加入該詐欺犯罪集團係符合上開要件之犯罪組織具有認識等旨。

稽諸卷內事證，上訴人於偵訊時供稱：「（你從五月中加入後就開始負責哪部分工作？）我剛開始加入時，林洧丞安排要我騎車載別人去做事情，……。

（提領贓款工作是否每天分配？）就是先分配，做一兩星期才會換。

就是交付特定卡片，我們搭配的一組，就是固定用這卡片領錢，每次領到贓款後，錢跟卡片就送回去給林洧丞，他點完後，再看有無新的單子，如果有，就會再交付新的工作，地點都是在臺中市區旅館，……」（見107 年度少連偵字第195 號卷第9 、10頁），並於上訴審為認罪之表示（見上訴審卷二第350 頁），參酌警方查扣於此部分犯行相關之附表二之1 所示各銀行（郵局）存摺、提款卡合計40餘件，數量甚多，顯係集團性犯罪。

原判決認定上訴人係知情參與「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及（或）牟利性之有結構性組織」，即非無據。

原判決既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為認定，即屬原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，自形式上觀察，並無違反經驗及論理法則，難認有上訴意旨所指採證認事違反證據法則之違誤。

至原判決雖未就有利於上訴人之部分證詞，說明其不採之理由，核無影響於判決之本旨，自不得執為上訴第三審之理由。

（四）刑罰之量定，屬事實審法院之職權，倘符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法。

而是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦屬法院得依職權裁量之範疇，當事人不得以法院未依上開規定酌減其刑，而執為第三審上訴之理由。

原判決已說明審酌上訴人於本件行為時，尚未成年，年輕識淺，因之前在餐飲業工作遭開除後，經介紹從事「車手」工作，所為非屬詐欺犯罪集團之核心工作，且無證據證明其獲有犯罪所得，於原審上訴審審理時已坦承犯行，與告訴人達成和解賠償損害，犯後態度良好；

考量上訴人犯後已正常工作，參與「改變生命劇本讀書會」課程，上訴人其餘另犯加重詐欺5 罪雖經諭知緩刑，然本件依法不得再宣告緩刑，因而量處上訴人法定最低度刑，核屬刑罰裁量權之行使，自不得任意指為違法。

另刑法第59條酌減其刑之規定，既為法院得裁量之事項，且原判決未據以酌減其刑，依刑事訴訟法第310條有關有罪判決理由應記載事項規定，其未說明不酌減其刑之理由，亦難指為違法。

此部分上訴意旨係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院採證認事、量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日