最高法院刑事-TPSM,110,台上,1442,20210114,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1442號
上 訴 人 林峻賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年11月11日第二審判決（109 年度上訴字第1176號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第1675號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林峻賢有其事實欄一之（一）所記載，於民國109 年2 月上旬某日，以其所持用之門號0000000000號行動電話，使用臉書通訊軟體Messenger 與曾志鈞聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜後，在屏東縣○○鄉○○路00號○○宮，以新臺幣（下同）3000元販賣愷他命1 包與曾志鈞1次之犯行。

及其事實欄一之（二）所記載，於109 年2 月13日上午8 時38分許，利用上開門號行動電話連結網路，以暱稱「營業中24小時」登入微信通訊軟體WeChat「屏東支援版」群組後，伺機兜售他人愷他命時，經警員巴煒亮執行網路巡邏，與上訴人聯繫毒品交易事宜，約定以1800元販賣愷他命1 包與巴煒亮，嗣於同日下午3 時10分許，在屏東縣○○鄉○○路000 號一心KTV 之K5包廂內交易時，為警當場逮捕而未遂之犯行，因而維持第一審適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定，論上訴人以販賣第三級毒品2 罪（其中1 罪未遂），就既遂部分量處有期徒刑3年8 月，未遂部分量處有期徒刑2 年及分別為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑4 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以，伊為警查獲後，有自首其於109 年2月上旬某日販賣愷他命與曾志鈞之犯行，並提供扣押手機密碼，警員始能開啟手機查詢上訴人所有通訊軟體對話紀錄與聯絡人資訊，證實其所懷疑上訴人之犯罪，應有自首減刑規定之適用，原判決未依自首規定減輕其刑，自有違誤。

又上訴人已供出伊之毒品係陳○○所提供，陳○○已經移送偵辦，原判決未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，量刑似嫌過重云云。

三、惟刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

本條所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；

此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。

原判決已說明：依憑本案查獲警員巴煒亮之證述，及上訴人使用臉書通訊軟體與曾志鈞之對話紀錄，以及查獲上訴人當日製作之偵查報告等證據資料綜合判斷，可認具有偵查犯罪權限之警員於查獲上訴人後，已先自蒐集上訴人手機通訊軟體資訊時，得悉上訴人可能交易對象疑為曾志鈞，並掌握上訴人與曾志鈞使用臉書通訊軟體之前開對話記錄，以製作偵查報告，並於翌日始訊問上訴人。

可見警員顯係依憑本案前開現有客觀之證據，就上訴人所為於109 年2 月上旬某日販賣愷他命與曾志鈞之犯行已達有確切根據而得合理可疑之程度，業已超越單純主觀懷疑，是上訴人於警詢時供出上情，不符合刑法第62條自首規定，業據原判決詳述其憑以認定之證據及理由（見原判決第5 至6 頁）。

上訴人上訴意旨仍謂其有自首減刑事由云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決認事採證不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

而上訴人雖供稱其販賣毒品來源係陳○○（名字詳卷），惟陳○○涉嫌於109 年2 月1 日及同月12日販賣愷他命與上訴人之案件，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官認其罪嫌不足，而以109 年度偵字第4871號為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第55頁），是本案警方並未因上訴人供出陳○○而查獲販賣毒品愷他命之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，亦據原判決明白論斷，上訴人此部分上訴意旨與卷內資料不合，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日