最高法院刑事-TPSM,110,台上,1448,20210114,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1448號
上 訴 人 施建良
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年9 月30日第二審判決（109 年度上訴字第1816號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第13891 、14044 、18356 、21079 號、109 年度偵字第1563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人施建良於民國108 年3 月間起，加入由真實姓名年籍不詳之成年男子「林秉鋐」所組屬犯罪組織之詐欺集團擔任從事取款工作之「車手」，有其附表所示之4 次參與犯罪組織、共同加重詐欺取財及一般洗錢之犯行，因而撤銷第一審對上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係（因上訴人僅為一參與犯罪組織行為，應僅就參與犯罪組織後首次加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯，故僅就原判決附表編號1 部分論以參與犯罪組織罪），從一重論上訴人以如其附表所示加重詐欺取財4 罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月，及為犯罪所得之沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原審審理時，本案被害人4 人經通知後，僅有廖若亘到庭，上訴人亦已匯款新臺幣（下同）2 萬5000元與廖若亘，以賠償其損失，因其餘被害人未到庭而無從和解，並非上訴人無賠償意願。

又司法實務固認詐欺集團「車手」提領款項係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、共同加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，但實難因此即認為惡性較高，原審認上訴人以一行為觸犯上開3 罪名，惡性非輕，實有誤解。

再法院就與本件相類似情節之案件，而行為人無前科、犯後坦承犯行、且已賠償被害人之情形而為緩刑宣告者，所在多有。

原判決未予上訴人緩刑宣告，但並未敘明上訴人與其他相類似案件之行為人相較，究有何惡性特別重大，或非執行徒刑不能收警惕效果之具體理由，殊有不當云云。

三、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

又是否宣告緩刑，亦屬原審法院得依職權自由裁量之事項，至是否初犯暨有無前科等，屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件。

原判決於量刑時，已審酌上訴人賠償被害人廖若亘之情形，並以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，依上訴人本案犯行情節為量刑（詳原判決附表所示），並酌定應執行刑為有期徒刑1年5月，並未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）或有濫用其裁量職權之情形，而原判決就其何以不予諭知上訴人緩刑，亦於其理由內說明甚詳（見原判決第10頁），均核無違法。

上訴意旨徒以自己之說詞，援引不同犯罪情節之其他個案宣告緩刑情形，就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日