最高法院刑事-TPSM,110,台上,1493,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1493號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀
被 告 賴怡宏


江建璋


上 一 人
選任辯護人 王信凱律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月9日第二審更審判決（109年度重金上更一字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度調偵字第2303、2304、2305號，104年度偵字第8055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審依刑法想像競合犯規定，從重論處被告賴怡宏、江建璋（下稱被告等）共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（想像競合犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪）之科刑判決，改判論處被告等共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑，併均宣告附負擔之緩刑；

就被訴違反銀行法部分，均不另為無罪之諭知，固非無見。

二、按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

又無罪判決所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。

經查：㈠有關香港地區外匯經紀商PCFX部分之外匯保證金投資案：告訴人即投資人趙婉芸所提傳單明載：2010年及2011年之「績效表現」分別為76.73％及79.76％，2012年1至3月總和為22.60 ％，年平均報酬率78.25 ％、月平均報酬率6.64％，總報酬率為179.09％，「閉鎖期」一年，「績效費」15％（見103年度偵字第2480號卷第68 頁）。

且趙婉芸於第一審證稱：是透過協丞公司之林君怡之介紹而投資PCFX外匯商品，林君怡於招攬投資時表示傳單下方所載「績效費15％」，就是保證（一年）有投資本金15％之獲利等語（見第一審卷㈠第64頁反面以下）。

如果無訛，則前述商品是否係以約定給付年利率15％報酬，吸引不特定多數投資人投入資金，即有究明必要。

原判決雖以上開傳單並非以協丞公司之名義印製，不能排除所謂「保證獲利15％」之說法純屬林君怡個人行銷時所用話術之可能，且傳單上並無「保證獲利15％」字樣；

併依林沛潔（本院按：為協丞公司之業務經理）證稱：傳單之商品在最早期的時候，是盈虧自負的，沒聽過保證獲利15％等語，而認協丞公司銷售之該商品並未約定給付投資人顯不相當紅利、利息等語（見原判決第18頁）。

然前開傳單上方有「富昌金業有限公司」「多元化外匯管理型帳戶」之記載，左下角亦有「富昌金融集團」之字樣；

且林沛潔於第一審證稱：「（PCFX是完全沒有保本或保息？）那時候沒有講，PCFX是不是叫富昌的那一家公司」（見第一審卷㈠第 170頁反面）；

賴怡宏於警詢時亦稱：協丞公司有代理富昌公司之金融商品即PCFX之海外基金產品，高明慧、黃星飴、楊孟蓁就是匯款到台新國際商業銀行香港分行帳戶，投資PCFX；

我們是依臺灣富昌公司負責人曹博清指示，相信曹博清，他要協丞公司之投資人匯款到前述帳戶；

富昌是我合作的公司各等語（見102年度他字第7888號卷第86 頁）。

而曹博清設立富昌投資顧問有限公司，透過賴怡宏之協丞公司對外招攬不特定投資人參與PCFX投資案之犯罪事實，更經原審法院另案判決認定明確（見原審卷第303頁以下106年度金上更㈠字第3 號判決書）；

賴怡宏亦已於該另案審理時證稱：「我投資跟我招攬的部分都是透過富昌公司」、「一開始他們（即曹博清、呂秉哲）給我印他們公司（即富昌公司）的名片」、「協丞是去招攬客戶，也有找林沛潔招攬」（見原審卷第307、312頁即另案判決書理由欄之記載）。

則上開傳單雖記載富昌公司之名義，然是否為被告等用以招攬不特定人投資PCFX之宣傳資料，傳單所載「績效費15％」真意為何，即有調查、釐清之必要，原審未予究明，遽為前述之認定，與卷內證據資料不合，並有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

㈡有關香港地區外匯經紀商GTF部分之外匯保證金投資案：1.投資人洪怡君、楊孟蓁、高明慧（後2人亦為本案之告訴人）等人與協丞公司簽訂之「投資合約契約書」及「投資約定合約確認書（保本範例）」記載：「六、投資收益：乙方（即投資人）每季固定獲得確認書第二條所定投資金額的 1.5％為投資收益」、「八、2.投資期滿，乙方得無條件取回確認書第二條所定投資金額，獲利部分歸甲方所有，若有虧損也將由甲方補足」等語（見102 年度他字第7888號卷第13、20、31、34頁）。

而賴怡宏為協丞公司之實際負責人，林沛潔且於第一審證稱合約係由賴怡宏簽署（第一審卷㈠第167 、175頁）。

似有「保本保息」之約定。

2.「GTF-A約定合約商品簡介」、「GTF-B約定合約商品簡介」（見102年度他字第7888號卷第35頁及第38 頁），均記載其行政管理機構係「Golden Tangent Financial Group Ltd .」（即GTF 集團），「合約發行履約保證機構」及「發行代理機構」則為「Assist Systematic ManagementConsultingCo. Ltd.」即協丞公司；

投資人期滿贖回時應先期通知之對象亦係協丞公司；

關於「產品特色及優勢」則記載為「風險低：波動率低，且合約到期100 ％保障本金」、「收益穩：年報酬率約6 ％，與市場行情無關，為收益相對穩定之優質理財工具」、「季分紅：每季配發紅利，收益穩定」；

有關分紅配發則記載為：「每季1、4、7、10月的1日配發（每季各配發1.5％）」。

似標榜固定每季配息1.5％，無涉市場行情，且到期100％還本。

3.相關證人之陳述：⑴高明慧於偵查及第一審審理時均證稱：我投資之商品，約定年利率6 ％，每季固定領息1.5 ％，投資期滿（一年）領回本金，保本保息，如有虧損，由協丞公司負擔補足，我已拿到3季的利息等語（第一審卷㈠第52頁以下）。

⑵黃星飴於第一審證稱：是林政緯介紹的，他說一年會有6 ％的回饋利息；

一季1.5 ％是固定獲利，我有收到，就算是有虧損，協丞公司會補足到6％（第一審卷㈠第79頁反面至 81頁）。

⑶楊孟蓁於警詢及偵查中陳稱：協丞公司之業務林先生向我說每年的保證獲利率可達6 ％，投資合約亦載明每一季發給投資金額1.5％等語（102年度他字第7888號卷第90頁反面、103年度偵字第2480號卷第10頁反面）。

⑷林沛潔於第一審證稱：協丞公司有對外招攬保本保息，每年固定獲利6％之商品（第一審卷㈠第165、168頁）。

4.協丞財富管理集團102年4月15日函文：「主旨：2013年6 ％固定收益配息相關規定」、「說明：1.配息時間：本年度 1月、4月、7月、10月於25日統一配息1.5％。

2.（3）客戶若無法於配息前提供銀行帳戶相關資料，公司將保留其利息，直至客戶提供銀行資料再於當季配息日全數一起發放」等語（見103年度他字第3003號卷第87頁）。

㈢原判決雖以高明慧、楊孟蓁實係參與PCFX投資案，其等提出之前述㈡1.之GTF合約書等文件無法證明與PCFX 投資案有關，因認無從以該等文件遽論被告等有以該些文件上所載條件向不特定多數人收受款項（見原判決第16、17、19頁）。

然高明慧、楊孟蓁、林沛潔等均證稱前述文件係由協丞公司所提供；

其上有賴怡宏之英文簽名，公司會交付DM給業務轉交給投資人並說明之事實，並經林沛潔證述明確（見第一審卷㈠第167頁、第168頁反面）；

觀諸各合約，除繕打洪怡君、高明慧、楊孟蓁之英文姓名外，所載之投資金額並與原判決附表一所載3 投資人之數額相符。

則前述簡介是否為協丞公司用以向不特定多數人吸收款項之宣傳資料？合約之記載是否與事實相符？均待釐清。

且高明慧、楊孟蓁初確係參與PCFX投資案，惟因發生虧損，經林沛潔說明GTF 投資案為保本保息後，即將原投入PCFX 之剩餘資金轉換為GTF投資案等事實，已經林沛潔證述在卷（見第一審卷㈠第168 頁）；

賴怡宏於偵查中亦稱：高明慧、楊孟蓁部分是林沛潔知道賠錢後才用此投資契約書給他們2人等語（103年度偵字第2480號卷第12頁）。

似未否認其等合約之真正，僅表示林沛潔之個人行為（見同上卷、頁）。

原判決未就上開證據資料為綜合判斷，亦未就前述不利被告等之證據說明何以不採之理由，遽認高明慧、楊孟蓁之證述及所提之投資文件不可採，顯有理由不備及證據上理由矛盾之違法。

有關協丞財富管理集團102年4月15日函文，原判決雖以證人即投資人柯家豪之證述，認為無關本案投資（見原判決第18、19頁）。

然上開函文與前述GTF 投資合約或商品簡介，其內容似無不同；

柯家豪於偵、審中有關「未保證獲利，每月波動正負5 ％，最大停損是30 ％」，與其他GTF投資人洪怡君、高明慧、楊孟蓁、黃星飴等所投資方案之內容不相符合，與前述合約或簡介之記載亦有未合。

其原因為何，亦待調查釐清。

原判決未就有利、不利之證據為整體、通盤考量，或就不利被告等之證據敘明不採之理由，僅依柯家豪及黃星飴（此部分詳後述）有利被告等之陳述，逕為有利被告等之判決，自有判決不備理由之違法。

末查，原判決以黃星飴於第一審證述前後不一，就所參與之GTF 投資案究竟有無約定保本保息一事，記憶已經模糊、混淆為由，認不能排除係協丞公司之業務林政緯自行以允諾獲利比例之宣傳手法，吸引黃星飴投資之可能（見原判決第21、22頁）。

然黃星飴於第一審明確證稱：林政緯說1年會有6％的回饋利息，一季1.5 ％之獲利是固定的，有虧損公司會補足到6％，有到2、3 次獲利；

又稱：林政緯出示簡介介紹商品，有見過前述之合約，其手機裏原先留存之憑證照片，內容與高明慧之投資合約契約書相同等語（見第一審卷㈠第79頁以下），此與黃星飴之102年9月15日警詢陳述，並無不合（102年度他字第7888號卷第92、93 頁）。

原判決未依前述不利證據及黃星飴之警詢陳述一併審酌，逕以其於第一審陳述時記憶模糊等情由，認係林政緯自行、任意之允諾，亦有判決理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官上訴為有理由。

且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前開違法情形，已影響於事實有無之判斷，本院無從據以為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日