最高法院刑事-TPSM,110,台上,1500,20210701,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1500號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀
被 告 紀泓堯



上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8 月11日第二審判決（109年度上訴字第1961號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以：

㈠公訴意旨略稱：被告甲○○係行政院農業委員會（下稱農委會）動植物防疫檢疫局新竹分局（下稱防檢局新竹分局）技正，負責植物檢疫及在桃園國際機場執行入境旅客違規攜入檢疫物等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

依動物傳染病防治條例第34條第2項、第45條之1之規定，旅客或服務於車、船、航空器人員攜帶檢疫物者，應於入境時依規定申請檢疫，未依規定申請檢疫者，處新臺幣（下同）3,000 元以上15,000元以下罰鍰，又農委會所定「違反動物傳染病防治條例第34條第2項規定案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）第2 點、防檢局新竹分局所定「處理旅客違規攜入動物或其產品標準作業程序」（下稱作業程序）第6.2.2.2.、6.6.1.、6.6.2.9.等規定，財政部關務署臺北關（下稱臺北關）查獲旅客攜帶檢疫物且未依規定申報，即製作「查獲旅客攜帶未申報應施檢疫物品移送檢疫單」（下稱移送檢疫單）移送防檢局新竹分局處理，而非屬未滿14歲者自口蹄疫之疫區國家第一次攜帶家畜肉類產品者，處15,000元，並由防檢局新竹分局製作裁處書，被告自民國90年6月1日起即在防檢局新竹分局任職，對上開規定知之甚稔。

緣大陸地區旅客李國花於107年11月8日搭乘AE978號班機自大陸地區攜帶臘肉1.5公斤入境未申報檢疫，在桃園國際機場第二航廈經臺北關稽查人員查獲後，以移送檢疫單移由防檢局新竹分局處理，當日適由被告值班受理該案件，然被告基於圖他人不法利益之犯意，違法未依前揭規定當場製作裁處書裁處李國花，逕以「行政院農業委員會動物植物防疫檢疫局新竹分局入境動植物檢疫處理通知書」（下稱處理通知書）銷毀前揭檢疫物，致李國花因而獲得免受行政裁罰15,000元之不法利益。

因認被告所為涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管或監督事務圖利他人罪嫌等語。

㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官之上訴意旨略稱：

㈠原判決於理由欄四之㈡⒉與⒋對於防檢局新竹分局於人力不足之情形下，植物檢疫人員於現場協助動物檢疫人員進行動物檢疫業務是否有「執行」權限之認定歧異，已有判決理由矛盾之違法。

㈡原判決既於其理由欄四之㈡認被告對動物檢疫業務並無執行之權限，非其主管或監督之事務，自應認被告對之並無所謂行政裁量權可言，然於理由欄四之㈣復認被告係基於行政裁量之考量而未對李國花裁罰15,000元，立論亦屬前後矛盾，悖離論理法則，且未審酌卷內證人即防檢局新竹分局植物檢疫課課長路幼妍、證人即防檢局新竹分局動物檢疫課課長李宗祐及證人即前防檢局新竹分局植物檢疫課課長陳世棕等人之證述，復未論述該等證述如何不足以證明動物檢疫業務為被告主管或監督事務之理由，實有判決理由不備之違法。

㈢被告明知李國花之違法態樣係屬未申請檢疫之情形，應開立裁處書處以罰鍰，卻採行與裁罰截然不同、無法併存之開立處理通知書作為替代手段，使李國花後續無須受罰，顯係明知違反執行職務應遵守之法律規定，濫用裁量權，使李國花獲取不罰之不法利益，已該當圖利罪之犯罪構成要件，然原判決竟僅以被告不知違反裁罰基準之具體內容為據，認被告之作為僅係「不符防檢局新竹分局之內部作業慣例」、「充其量僅屬行政疏失」，而與路幼妍、李宗祐之證述及被告本人之陳述內容相悖，顯有認定事實未依證據及違背論理法則之違法。

㈣原判決未採用被告歷次於防檢局政風室、法務部廉政署（下稱廉政署）詢問時及檢察官偵訊時所為對己不利陳述等直接證據，復未說明該等陳述如何不可採，且未說明被告既已逾法令授權僅可減輕或加重，而無不罰之裁量範圍，即認為被告係基於行政裁量之考量未對李國花裁罰15,000元，有認定事實違反論理法則及判決理由不備之違法等語。

惟查：

㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

另貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為，且使該受圖利之對象因而獲得利益，始克相當；

如執行公務之人員基於職權所為之行政裁量，縱事後認有不當或不正確之情，因行為不具違法性，並不成立犯罪。

⒈原判決於理由中已詳述：被告於案發時係擔任農委會防檢局新竹分局植物檢疫課技正，負責執行入出境旅客攜帶植物及其產品之檢疫業務，於107年11月8日在桃園國際機場第二航廈入境檢疫辦公室值班支援動物檢疫業務時，臺北關查獲大陸地區旅客李國花自大陸地區違規攜帶臘肉1.5 公斤入境未申報並製作移送檢疫單移送處理，被告未依裁罰基準第2 點及作業程序第6.2.2.2.、6.6.1.規定，掣發裁處書對李國花裁罰15,000元，逕以處理通知書銷毀前揭檢疫物等情，固堪認定。

惟綜合行政罰法第7條第1項、第8條、第18條第1項、第3項、裁罰基準第4點等規定，及陳世棕於第一審之證詞，認裁罰機關就此有行政裁量權。

再參以卷附李國花之入出境連結作業所載，李國花於105年9月6日入境，並於同年9月10日出境，嗣於107年11月8日入境，並於同年12月8日出境，其近幾年間僅有入境2次，每次停留4日至1月不等，停留時間甚為短暫。

且由卷附機場航廈現場照片以觀，機場航廈之公告文宣，對於自大陸地區攜帶肉類產品應處15,000元罰鍰一事，有些公告位置並非甚為明顯或字體並非足夠巨大，佐以被告於原審準備程序中供稱：李國花長期居住在大陸地區，是來看女兒的，當時她搖手向我表示不會寫，我想說她不識字等語，則李國花既不會書寫，對於文字之辨認能力應當甚低，縱機場航廈有放置前開文宣，李國花在行走過程中並未多加注意，或縱有看到前開文宣，仍無法明瞭前開文宣之規範內容，亦不無可能。

被告既已審酌李國花不識字等上開情節，因認李國花欠缺故意或過失，而不應受行政罰之處罰，遂未對李國花裁罰，核屬行政裁量權之行使，難認其有何圖利李國花之犯意；

況被告與李國花素昧平生，並無利害關係，被告亦無何甘冒圖利重罪之刑責而圖利李國花之動機及必要。

因認被告受理本案時，收到海關開立之移送檢疫單，卻未直接開立裁處書，而以開立處理通知書作為替代手段，固與防檢局新竹分局之內部作業慣例不符，然仍難認其有何明知違背法令而圖利李國花之犯意。

從而，被告所為，尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件有間。

⒉原判決因而認依公訴人所舉證據，尚難認被告有上揭公訴意旨所指公務員圖利之犯行。

經核俱與卷內資料相符；

原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈡再：

⒈原判決既認被告並無圖利李國花之犯意，不符合貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，則原判決謂：「被告係植物檢疫人員，負責業務職掌為植物檢疫相關事項，而動物檢疫及裁罰等相關事項係屬動物檢疫人員之業務範圍，植物檢疫人員僅於人力不足之情形下，現場協助動物檢疫人員執行動物檢疫業務，故須以動物檢疫人員為主，植物檢疫人員為輔，由動物檢疫人員確認及決定動物檢疫及裁罰等相關事項，植物檢疫人員僅係協助動物檢疫人員執行動物檢疫業務，不能由植物檢疫人員取代動物檢疫人員，自行判斷動物檢疫之相關事項，堪認植物檢疫人員對於動物檢疫業務並無主持或執行之權限，更無監管或督導之權責。

是縱本案發生時，因人力不足，而由被告自行執行動物檢疫事項，然究難因此逕認被告對於動物檢疫業務有主管或監督之權限，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款所定『對於主管或監督之事務』之構成要件不符。

被告辯稱動物檢疫業務非其主管一情，自屬可採」（見原判決第6 頁），以及「被告辯稱其不知道裁罰基準之具體規定一情，尚非不可採信」（見原判決第8 頁），所為論斷是否均屬妥適，對於本件判決之結果均無影響。

至被告既已審酌李國花之各種情狀後，具體判斷李國花上開違反檢疫規定之行為，非出於故意或過失，不應受行政罰之處罰，自無再就裁罰基準、作業程序或行政罰法等規定為減輕或免除其罰鍰另為裁量之必要。

⒉刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，且經原審對於卷內訴訟資料逐項剖析，參互審酌結果，認為無從獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。

⒊檢察官上開上訴意旨就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

㈢檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日