最高法院刑事-TPSM,110,台上,1529,20210602,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1529號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
被 告 蘇 雍
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6月24日第二審判決（109年度侵上訴字第12號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第6534號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

係專就該法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。

又此所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決均屬之，始合於立法旨趣。

是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。

如其上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、依原判決之記載，本件檢察官追加起訴意旨係認被告蘇雍（另犯對未滿14歲女子猥褻部分，業經判決確定）從事民俗療法傳統整復推拿工作，明知A 女（真實姓名年籍詳卷）為未滿14歲之幼女，竟基於對未滿14歲之幼女性交之犯意，先後於如原判決附表一所示之時間、地點，以調整尾椎為由，逕以其手指伸入A女之肛門約3至4次，時間約1小時，因認被告此部分涉犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交行為罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而維持第一審該部分不另為諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已載述其何以無從形成被告有罪心證之理由。

茲檢察官提起第三審上訴，依其上訴理由之記載：一、原判決援引卷附衛生福利部函文，認不得以被告不具合法醫師資格，即謂該行為屬性交行為，似忽略該函所設前提「對於脊椎尾椎之矯治，對人體疾病所為之處置」，設無「疾病」，則何來醫療行為；

二、被告並未對A 女進行任何醫療檢查，或握有A 女尾椎需調整之具體事證，卻對A女父親稱A女尾椎有歪，若不進行調整，則可能會得子宮頸癌、不孕等云云，致A女父母依被告「醫療判斷」而同意讓其以手指進入A女肛門，姑不論被告提供前揭錯誤資訊，致被害人陷於錯誤，是否屬違反被害人意願，如此非基於治療之行為，絕非正當目的進入性器，應屬刑法第10條第5項所稱之性交。

原判決未慮及此，徒以「調整尾椎」屬醫療行為，且被告曾為他人調整尾椎，即謂被告以手指伸入A 女肛門非基於性交之犯意，而未查明A 女有何調整尾椎之必要，或被告係基於何種事由認A 女有調整之必要等語，指摘原判決有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令之事由。

揆之前揭說明，非指摘原判決係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款以外有關之司法院解釋、本院判例等事項，顯與刑事妥速審判法上開規定不符。

三、依上所述，檢察官上訴意旨所列舉理由，非適法之第三審上訴理由，揆諸首開規定及說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日