最高法院刑事-TPSM,110,台上,1530,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1530號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
被 告 吳東昱


選任辯護人 陳盈壽律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年10月21日第二審判決（109年度上訴字第739號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第5309、5166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為被告吳東昱有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處被告犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，並諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項規定：（第1項）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 百萬元以下罰金。

（第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。

（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。

從上揭規定之法條結構觀之，其第2項與第3項，似係以行為人是否違反被害人意願為主要區別，第2項規定之各種行為並未違反被害人意願，第3項規定之各種行為則係違反被害人意願，則同條第3項之「詐術」亦須違反被害人意願。

惟參諸該條例於94年2月5日修正時（原名兒童及少年性交易防制條例），將第24條第1項（按即現行法為第32條第1項）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定中之「詐術」刪除，並於第23條第1項（按即現行法為第33條第1項）「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定之後段，增訂「以詐術犯之者，亦同」。

亦即原第24條第1項以詐術使被害人為性交易之規定，移列至第23條第1項後段，其修法理由提及：「本條為刑法第二百三十一條及第二百三十三條之特別規定，為免衍生刑法該二條第一項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第一項所稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮，爰予列明。」

另法務部代表於立法院委員會發言時亦表示：「司法院和我們都有提到第二十三條和第二十四條都出現『詐術』是很奇怪的。

事實上，現行刑法也有這樣的問題存在，比方刑法第二百三十一條是把詐術放在沒有違反意願的構成要件當中，而第二百三十一條之一則沒有詐術的部分…」（見立法院公報第93卷第16期委員會紀錄），從上開第23條及第24條之修法過程可知，係將原本規定在第24條第1項，與強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法併列的「詐術」移至第23條第1項，與引誘、容留、媒介、協助，或以他法併列，且移列的理由是因為「詐術」並未違反被害人之意願。

兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定，雖未與同條例第32條第1項、第33條第1項同步修法，致「詐術」仍與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等構成要件併列，然於適用上，亦應作相同解釋，認現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，係指未違反被害人意願之方法；

至於同條第3項規定係指違反被害人意願之方法。

但若將該條第3項之「詐術」解釋為違反本人意願之方法，將與同條例第32條第1項、第33條第1項之修法目的，暨刑法第231條第1項及第231條之1第1項規定不符，致相同構成要件為不同解釋。

因此在兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合上揭規定修正，移列為同條第2項前，於適用時，自應從嚴解釋「詐術」，以限縮其適用範圍。

四、有關被告行為不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」，而係構成同條第2項之「引誘」，原判決已敘明被告既係以「可以幫忙減重或豐胸」來引誘被害人A 女（姓名年籍詳卷）傳送猥褻照片、影片之電子訊號，且依A 女證詞，其對被告之身分已產生懷疑，是否有陷於錯誤已屬可疑。

換言之，A 女尚可考量自己是否要傳送電子訊號，並非全陷於錯誤，此部分應對被告為有利之認定。

再者，所謂「詐術」及「引誘」，其手法均有賴行為人提供訊息資訊為基礎，「詐術」係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為決定，「引誘」則以話術激起被害人內心意願。

因A 女已對被告產生懷疑，並非在遭受詐術之錯誤基礎上，全然陷於錯誤而為決定，因認被告所為僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪等旨甚詳（見原判決第5頁第13行至第9頁第3 行），核其論斷，於法尚無違誤，雖原判決於論述過程中，提及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「詐術」係違反被害人之意願云云，此部分論述，依上述說明，未必妥適，而略有瑕疵，但對判決結果不生影響。

檢察官上訴意旨以被告係在臉書以假名「李宣婷」之暱稱，並在網路上擷取不詳女子之照片做為臉書大頭照，假扮女生之身分及以可以指導A 女身材、豐胸為由，使A 女失去戒心，被告並以在網路上下載之女性照片謊稱是自己照片，A 女因而陷於錯誤，遂自拍猥褻照片及影片後，將猥褻照片及影片傳送予被告，被告因而取得A 女上開猥褻照片及影片，顯係以詐欺手段使A 女誤信被告為女生，且能教導A 女身材變佳，因而失去戒心，傳送其自拍猥褻照片及影片予被告，被告行為係屬詐欺，而指摘原判決認定被告犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為不當云云，無非對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

五、本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日