最高法院刑事-TPSM,110,台上,1543,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1543號
上 訴 人 姜怡君



選任辯護人 粘怡華律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6 月23日第二審判決（108 年度上訴字第1411號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第4040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人姜怡君有原判決事實欄一所載分別與洪誌陽（業經原審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）、少年張○○（民國00年0月生，真實姓名詳卷，另經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）共同意圖營利而媒介少年為有對價之性交行為犯意，先後如原判決附表（下稱附表）一編號1 至4 所示媒介未滿18歲之甲女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，卷內代號0000-000000，下稱甲女）為有對價之性交行為4次之犯行均明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而媒介，使少年為有對價之性交行為罪刑（共4 罪），及為相關沒收宣告之諭知。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決業已認附表一編號1 、4 之犯罪行為，係由共同被告洪誌陽向甲女、范振棟詢問有無性交易之意願，且所得金額嗣由上訴人悉數交付洪誌陽，足見上訴人並未有何「媒介」行為，亦未獲得利益，顯非出於為自己犯罪之意思而參與犯罪。

原判決竟以共同正犯論罪科刑，顯有判決理由不備、違反證據裁判主義、罪疑為輕原則之違法。

又原判決雖認上訴人所涉附表一編號2 之犯行，有與洪誌陽共同花用犯罪所得，惟未於判決理由中敘明其認定之依據，亦有判決理由不備之違法。

㈡原判決以上訴人另犯尚未經判決確定之案件，作為量刑、是否宣告緩刑之依據，自有違反無罪推定原則。

㈢本件共犯洪誌陽於犯罪時為成年人，經原判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，本應論處較上訴人為重之刑期，且原判決亦認附表一編號1 、2 、4 之犯罪所得，悉由上訴人如數交付予洪誌陽花用，足徵上訴人實際上未因而獲利，其所參與之犯罪情節、犯罪惡性、犯罪所獲利益均較洪誌陽輕微，然原判決最終竟量處洪誌陽較低之應執行刑，且予以緩刑，卻就犯罪時尚未滿20歲、情節輕微之上訴人量處較重之應執行刑，並因此不符合緩刑之要件，自有違反罪刑相當原則、比例原則。

又上訴人業與甲女、甲女之法定代理人達成和解，並分別如數賠償，甲女、甲女之法定代理人於調解筆錄中亦同意法院給予上訴人緩刑，原判決竟以甲女嗣後反悔之詞作為上訴人量刑依據，實有欠公允云云。

三、惟查：㈠按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決已說明如何依憑上訴人於偵審中之自白、同案被告洪誌陽之供證、證人甲女之證述，及卷附上訴人與甲女之FB對話紀錄、如附表一編號1 至4 「證據」欄所示之各項證據等證據資料，綜合研判，認定附表一編號1 至4 所示各次行為，均係由上訴人騎機車載送甲女前往約定之汽車旅館或商旅與男客進行性交易，並於性交易結束後載送甲女離開，其中附表一編號3 係由上訴人先詢問男客意願並告以對價後，始載送甲女前往交易（見附表一編號1 至4 「行為」欄所載），因而以上訴人分別與洪誌陽、少年張○○就附表一編號1 至4 各次媒介性交易犯行，彼此間互有犯意聯絡與行為分擔，乃論以共同正犯，所為論斷，無違經驗法則與論理法則，亦無上訴意旨所指之判決理由不備或違反證據法則之違法情形。

又原判決固認定上訴人係將附表一編號1 、2、4 之犯罪所得交由洪誌陽花用或與之共同花用，惟此乃法院依共犯間之各自利得情形，而應否諭知沒收犯罪所得及其數額之問題，與犯罪是否成立無涉，上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

本件原判決敘明：以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌上訴人所為，不僅混淆未成年少女價值觀念，損其身心之健全發展，亦妨害社會秩序與善良風俗，惟念及其於第一審審理時終知坦承犯罪之態度，並於原審審理時，業與甲女、甲女之法定代理人成立調解，賠償損失，堪認已有悔悟、反省之心；

參以甲女於第一審及原審審理時始終表示不願意原諒上訴人之意見，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表二編號1 至4 所示之刑（均處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新臺幣〈下同〉5 千元），並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復以其各次行為時間接近，本案各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應其整體犯罪行為之不法與罪責程度、犯罪次數及對其施以矯正之必要性，而就上訴人部分定其應執行刑為2 年2 月，併科罰金1 萬元。

併就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

再以上訴人於原審審理時，已於109 年2 月12日與甲女、甲女法定代理人達成調解，並分別依調解條件按期給付，且賠償之金額已超過其本件犯行之犯罪所得，難認其仍保有犯罪所得，如仍諭知沒收、追徵犯罪所得，顯屬過苛，自不應對其諭知沒收、追徵犯罪所得等情，均屬原審職權裁量之適法行使，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，未依刑法第74條宣告緩刑，亦無違法可言。

又原判決以同案被告洪誌陽有依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之情形，故於其與上訴人共犯如附表一編號1 、2 、4 部分，均量處較上訴人為重之徒刑（詳見附表二編號1 、2 、4 所示），惟因上訴人尚有如附表一編號3 所示之犯行，乃於定應執行刑時，酌定較高之刑度，並無不合，亦無所指違反罪刑相當原則及比例原則之違法。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日