最高法院刑事-TPSM,110,台上,1546,20211110,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1546號
上 訴 人 謝文耿


上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月6日第二審判決（109年度侵上訴字第175 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27144、28582、28822號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人戊○○坦承有所載之引誘使兒童、少年製造猥褻行為之電子訊號，對於未滿14歲之女子為性交及拍攝性交影片各事實，佐以被害人A、B、C、D、E、F 、G、H、丁（真實姓名年籍均詳卷）之供述，所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，認定其任意性自白與事實相符，上揭各犯行明確，因而維持第一審論以如其附表（下稱附表）編號1、4、5、8、9 所示犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號5罪刑、附表編號2、3、6、7-1 所示犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號4 罪刑，暨依想像競合犯，從一重論處附表7-2所示犯對於未滿14 歲之女子為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。

三、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。

又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」

係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。

原判決就附表編號1至6、7-1、8至9 相關所載引誘使兒童、少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分，依憑卷附上訴人與被害人A、B、C、F、G、H、丁○間相關對話紀錄，暨被害人D、甲所提供之數位照片等證據資料，據以說明上訴人知悉其等為年幼之兒童或少年，於其等提供裸露影像後，未為任何勸阻，反請以再拍更暴露或誇張之影像，顯本即鎖定以兒童或少年為拍攝之對象，勾稽其曾要求部分被害人將對話或相片刪除等情以觀，可認上訴人知悉所要求兒童或少年拍攝猥褻影像畫面之行為，有觸法之虞，不能以欠缺違法性之認識而脫免責任，所辯無違法性認識，並非可採等由甚詳，原判決引據第一審判決為此部分之說明，無違法可指。

上訴意旨徒憑己見，仍執無違法性認識，指摘原判決違法，係就原判決已說明論駁之事項，持不同之評價，再事爭辯，非適法之上訴第三審理由。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決依據調查所得，已記明上訴人確有所載各犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，既就相關事證詳加調查論列，認定綜合其調查之結果，已適足證明上訴人有各該犯行，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，所為說明，與卷內證據資料委無不合。

又卷查，上訴人除於第一審已取得D、甲及其等家屬原諒外，第一審及原審業已依上訴人之請求，於所載庭期通知其餘被害人及家屬到庭（見第一審卷第35、51、53、101、105、107 頁，原審卷第67、69、71頁），其中乙、丁之父及丙○之父母已表明無和（調）解意願，有相關之書（陳報）狀、公務電話紀錄表可稽（見第一審卷第73 、75、123、125 頁，原審卷第157 頁），其餘被害人及家屬則未到庭，且無何有與上訴人商談和解意願之表示，於原審辯論終結前，經審判長詢以「對於被告上訴理由所述，願與D、E以外的被害人和解，本院已傳喚其他被害人，但均未到庭，有何意見？」時，上訴人僅稱能否將其書狀寄予被害人，讓她們藉此感受其誠意與悔過之心等旨（見原審卷第86至87頁），原判決並已記明法院無強制被害人及家屬到庭之權力，其等有權決定是否與上訴人和解等情之理由，核無不合，無所指調查職責未盡之違法。

五、上訴意旨猶執其無違法性認識、原審未傳喚其餘被害人及家屬到庭詢問有無和解意願等前情，指摘原判決違法，無非係對於原判決已說明論駁之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

六、司法院釋字第572號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，……。

其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；

所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。

如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」

從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。

上訴意旨就所犯附表編號1至6、7-1、8至9兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童、少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分，並未陳明如何可使法院確信系爭法律規定為違憲之具體理由，僅泛謂該條項可非難性遠低於刑法同刑度之強制性交或乘機性交等重罪，且法定刑相較同條例第40條第1項為重，顯屬嚴苛，已違憲法比例原則，請求裁定停止訴訟程序並聲請釋憲等語，與上開聲請釋憲應具備之程式不相適合，亦非適法之第三審上訴理由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日