最高法院刑事-TPSM,110,台上,1566,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1566號
上 訴 人 陳建榮




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第388 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第3673號、偵字第20386號、第22205號、移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9859號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品未遂部分（即原判決事實欄一㈢及附表一編號5所示部分）撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳建榮以一行為犯販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪等部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論處毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，如原判決事實欄一㈢及附表一編號5所載）。

固非無見。

二、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟須俟對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現間具有必要關聯性，即尚未達於著手販賣之行為階段，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。

從而行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但既未銷售，亦無對外行銷之舉措，尚難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。

本件原判決認定上訴人基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民國107年6月間某日，在新北市新莊區某處，以新臺幣（下同）11萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「嫂子」之成年人同時購買甲基安非他命及如原判決附表三編號1至9、19、20等所示毒品後，旋即攜回居所藏放，欲伺機出售予不特定人，以賺取價差牟利，嗣於107年8月12日晚間9 時許為警持票搜索查獲。

倘若無訛，上訴人意圖營利而購入毒品後，似於尚未尋獲買主前，即為警查獲，則其是否尚有銷售或行銷所購入毒品之行止，致所為堪認已達於著手販賣毒品之行為階段，攸關上訴人究竟成立販賣毒品未遂罪，或僅該當意圖販賣而持有毒品罪，自有調查、釐清之必要。

原判決未就此進一步調查、審究，亦無必要之說明，逕課以販賣毒品未遂罪責，即非無調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於上訴人以一行為犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂部分（即原判決附表一編號5 所示者）撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄一㈠、㈡即附表二所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依毒品危害防制條例第4條第2項論處上訴人販賣第二級毒品罪刑如附表一編號1至4所示（4 罪，均累犯）。

已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠原審僅對卷內證物予以提示，未命上訴人辨認或交付閱覽，上訴人無從透過感官知覺察知證物之狀態，亦未依刑事訴訟法第165條規定對於卷內之筆錄及其他文書係以其記載之內容為證據方法者，予以宣讀、告以要旨或交付閱覽，本件未踐行上開實質之調查證據程序，自屬違法。

㈡原判決認定上訴人於107年4月7 日販賣第二級毒品予林義重，然由林義重與上訴人間107年4月3日至同年月6日之LINE對話內容，以及證人林義重於107年5月16日偵訊時之陳述可知，其無給付購毒金錢之經濟能力，故107年4月7 日上訴人實係於林義重賒款未果後，將毒品攜回，二人間實未進行毒品交易；

又林義重就其與上訴人購買毒品之次數，前後陳述不一，可知其因賒款未果，存心報復並構陷上訴人。

原判決就此部分逕論以販賣第二級毒品既遂，未詳查上訴人客觀上並無販出毒品，對證據之解讀亦有違經驗及論理法則，有調查未盡、理由不備及違反證據法則之違法㈢關於原判決附表一編號2 部分，證人蔡依達於警詢及偵訊時之陳述，均屬傳聞證據，不具證據能力，不得作為上訴人有罪之唯一證據。

由證人蔡依達107年2月9 日檢訊時之證述，可知上訴人於106 年12月27日並未販賣第二級毒品予蔡依達，原判決以上訴人之自白及蔡依達攀誣上訴人之證詞作為有罪判決之依據，未說明何以不採上開有利於上訴人之證據，有違反刑事訴訟法第156條第2項規定及判決不備理由之違法。

而蔡依達就106 年12月27日與上訴人為毒品交易之方式、價錢、地點等節，前後陳述矛盾不一，顯係刻意攀誣上訴人以邀寬典，至蔡依達所提供之106 年12月27日LINE對話，內容係討論106 年12月初之交易情形，檢察官就此部分犯罪事實未盡其訴訟上之舉證責任，原審未查，亦未依法定程序傳喚蔡依達到庭，使上訴人有與其對質詰問之機會，僅憑蔡依達上開有瑕疵且無補強證據之片面陳述，遽對上訴人科以罪刑，顯有違刑事訴訟法第155條第2項規定及司法院釋字第582 號解釋，侵害上訴人訴訟上防禦權，並有調查未盡之違法。

㈣關於原判決附表一編號3 部分，證人蔡依達於警詢及偵查中之供述，係未依人證之調查程序經上訴人對質詰問之傳聞證據，且其陳述無補強證據以擔保其真實性，原判決遽將之採為判決之基礎，有理由不備及違反證據法則之違法。

證人蔡依達於偵查中，就其於107年1月2 日與上訴人購買甲基安非他命係以現金抑或匯款方式交付對價、當日是否取得毒品抑或改買威爾鋼等情，前後陳述不一；

又買賣毒品風險極大，必係受利所趨，上訴人豈可能於107年1月2 日先販賣毒品予證人蔡依達後，於同年月9 日始收受對價，由此可見證人蔡依達之供述顯係誣攀。

原判決採用上開證據，有證據上理由矛盾、理由不備及違反證據法則之違法。

㈤關於原判決附表一編號4 部分，證人蔡依達就其向上訴人購買大麻之地點及付款時間，供述前後不一，不足為證，原判決未查明事實，於無補強證據之情形下，遽入上訴人於罪，有調查未盡及未依證據裁判之違法云云。

四、經查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本項之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如經法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4 所定情形，均容許作為證據。

原判決就所引用上訴人以外之人於審判外之陳述，已敘明業經檢察官、上訴人及其辯護人於原審準備程序中明示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，資為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據等旨（見原判決第3頁）。

所為論述，核與卷內資料相符，於法亦無不合，不能任意指為違法。

㈡審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依原審審判筆錄之記載，原審於109年6月10日審判期日，經審判長依刑事訴訟法有關規定詢以認為適當時審判筆錄僅記載其要旨時，經檢察官、上訴人及其辯護人等表示同意後，就相關證人之證詞、書證及物證等，向在場之檢察官、上訴人及其辯護人等逐一提示、朗讀，並告以要旨，暨詢問渠等有何意見，已依法踐行證據調查程序甚明（見原審卷第137頁至第143頁）。

㈢證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

卷查上訴人及其辯護人於原審除就前開發回部分外，餘無證據調查之聲請，原審乃依憑上訴人在偵查、第一審及原審之自白，證人林義重、蔡依達於警詢及偵查中之證述、證人林義重、蔡依達各自與上訴人間之LINE對話截圖、搜索扣押所得證物及鑑驗結果、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄及所附手機截取照片、中國信託商業銀行股份有限公司107年9月4日中信銀字第000000000000000號函所附存款交易明細、自動櫃員機交易明細等綜合予以判斷，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯罪，復就確認之事實，於判決理由內說明上訴人為智識正常之人，對於案內毒品向為檢警機關嚴予取締之物當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之極大風險為之，且上訴人歷第一審羈押訊問、第一審及原審審理，均坦承其確有販賣相關毒品予林義重、蔡依達等犯行，並於第一審自承其每次賺1、2千元的走路工、車資，足徵其從事販賣毒品犯行時，確有從中賺取買賣差價以牟利之事實等語（見原判決第 5頁至第6 頁）。

經核原審之採證認事及所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，且無違經驗法則、論理法則，亦無違背證據調查程序、任意推定犯罪事實、證據調查未盡、欠缺補強證據、違背證據法則、判決理由不備或矛盾等違誤。

又刑事訴訟法第310條第2款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言；

倘同一證人前後供述有彼此不能相容之參差或歧異存在，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。

原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信林義重、蔡依達等與上訴人自白相符之證言，以事證明確，縱未同時說明上開證人其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷。

此外上訴人於原審未聲請傳喚證人蔡依達到庭接受交互詰問，且同意其審判外之陳述有證據能力。

原審以事證業臻明確，未依職權傳喚證人蔡依達到庭調查，洵無違誤。

五、綜上，上訴人此部分上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，砌詞任意指摘，顯不足據以辨認原判決相關部分已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

另毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中第4條第2項修正後規定提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日