最高法院刑事-TPSM,110,台上,1574,20210218,1

最高法院刑事判決 110 年度台上字第1571號
110 年度台上字第1573號
110 年度台上字第1574號
上 訴 人 楊志慧




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月3日第二審判決（109年度上訴字第336、337、338號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第7211號、第8259號、106年度毒偵字第664號、106 年度偵緝字第151號、106年度偵字第3127號、第3181號、第4311號，追加起訴案號：同署108年度蒞追字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，已表明對於數罪中某罪為不服者，即無適用此項規定之餘地。

本件上訴人楊志慧因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原判決論以販賣第一級毒品9罪、販賣第二級毒品9罪、轉讓禁藥13罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上1 罪、施用第一級毒品2 罪、施用第二級毒品1罪，以及持有第二級毒品1罪。

並就原判決附表（下稱附表）一編號1 至4、6至15所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（不包括附表一編號5 所載販賣海洛因部分）、附表三編號1至3所載販賣甲基安非他命部分，均認上訴人於偵查及審判中自白犯行，皆依民國109年1 月15日修正公布、7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復就附表一編號1 至5、7至10所載販賣海洛因部分，依刑法第59條規定酌減其刑後，分別處如附表一、二、三各編號所示之刑（附表一編號5 所載販賣海洛因部分處有期徒刑15年，其餘附表一、三所示販賣海洛因、甲基安非他命部分則分別處有期徒刑7年9月、7年8月、7年7月、3年9月、3年8月、3年7月；

附表二各編號所載轉讓禁藥、施用、持有海洛因、甲基安非他命部分，則分別處有期徒刑3月、4月、7月、8月）。

並將撤銷改判與上訴駁回所處之刑，合併定應執行有期徒刑16年3 月。

可見原判決就上訴人所犯上開各犯行，僅有附表一編號5所示之販賣海洛因部分處以有期徒刑15年。

上訴人不服原審判決，於109年6月22日提起第三審上訴，其「聲請上訴狀」係記載：「上訴人楊志慧因違反毒品危害防制條例案件，不服高等法院台南分院判處『有期徒刑15年』，懇請鈞長准予上訴，理由後補……。」

等語；

上訴人於同年7 月13日所提出之「上訴理由狀」亦載明：「上訴人楊志慧因不服台南高等分院判處『販賣一級毒品15年有期徒刑』，未依刑法第59條規定（按應係修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之誤），尚有爭議，向貴院提起上訴……。」

各等語，足認其已表明聲明上訴之範圍係附表一編號5 論以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年部分，而未包括其他各罪，甚為明確。

又上訴人雖於109年7月30日補提「刑事補充上訴理由狀」，載明原審未調查警方有無於法定期間內製作通訊監察報告書乙節（後述），雖未限定僅針對附表一編號5 所載上訴人販賣海洛因部分，然亦未另外聲明上訴，且該「刑事補充上訴理由狀」係於法定上訴期間屆滿後所提（依刑事訴訟法第349條規定，上訴期間為20日，自送達判決後起算，稽之卷附原審法院送達證書，上訴人係於109年6月15日收受原判決，其上訴期間最末日為同年7月5日〈星期日〉，順延至翌日即同年7月6日為上訴期間之末日），前揭上訴範圍自不因此而受影響。

至上訴人之胞兄楊志顯於同年7 月14日替上訴人委任之辯護人嚴天琮律師（已於同年7 月30日解除委任），雖曾於109年8月17日來電向原審法院書記官表示：因接獲上訴人家屬通知表示上訴人將被執行長期有期徒刑，故上開「刑事補充上訴理由狀」係對全案提起上訴等語，亦不影響於上訴範圍之認定。

是以，本件並無前述刑事訴訟法第348條第1項所規定「未聲明為一部者，視為全部上訴」之適用，本院僅得就該聲明上訴之部分為判決，合先敘明。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄一、(一)所載其中販賣海洛因予吳秀美（即附表一編號5 所載）之犯行，因而維持第一審關於此部分論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，復適用刑法第59條規定減輕其刑後，處有期徒刑15年，並諭知相關沒收及追徵（詳如附表一編號5 〈罪刑及沒收〉欄所示）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

原判決對於採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴上訴人所持有門號0000000000、0000000000及0000000000號之行動電話，雖經警方依法實施通訊監察，惟警方是否依通訊保障及監察法第5條第4項之規定，於執行後15日提出報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，俾供法院審查，若未依上開規定提出報告書者，依同法第18條之1第3項之規定，進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途。

是警方有無於期間內提出報告書，至關重要，應有調查必要。

乃原判決未予調查，逕認卷附通訊監察錄音譯文具有證據能力，採為認定上訴人有如附表一編號5 所載販賣海洛因予吳秀美之證據，有調查職責未盡之違誤。

⑵上訴人就附表一編號5 所載販賣海洛因犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑規定（上訴人誤為刑法第59條規定）之適用。

原判決就該犯行，未如同其餘販賣毒品犯行適用該減輕其刑規定，對相同類型案件為相異處理，違反平等原則、比例原則。

四、惟按：

(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

本件第一審判決已載敘：其附表一編號5 所載上訴人販賣海洛因予吳秀美之犯行，上訴人未因自白而減輕其刑之旨（見第一審判決第15、18頁），上訴人上訴至原審時，其辯護人於原審替上訴人辯護時亦稱：上訴人在偵查中就此部分「沒有承認」，係因為上訴人與吳秀美間有多次借貸關係及販賣毒品之行為，故上訴人忘記該次之販賣犯行等語（見原審卷第173 頁），上訴人於原審出具之刑事答辯狀亦載明：上訴人就附表一編號5 之部分「未於偵查中自白」，係因檢察官訊問時，上訴人因記憶錯誤才否認犯罪等語（見原審卷第177 頁）。

足見上訴人於原審審理時已自承其於偵查中並未自白此部分犯行，甚為明確。

此再稽之卷內資料，上訴人曾於偵查中檢察官經訊問其有無於104年6月30日晚上在嘉義市日新大飯店內販賣新臺幣（下同）5,000元之海洛因予吳秀美（即附表一編號5所載之犯行）時，上訴人係供稱：這次是吳秀美還我5,000 元，我並沒有交海洛因給她，可能我當場有免費給她一點海洛因施用，她誤以為是買賣毒品云云（見104年度偵字第8259號卷第313頁），益能印證上訴人於偵查中並未自白此部分之犯行。

是其雖於歷審審理時已自白此部分之犯行，惟依上開說明，仍難謂其此部分犯行，符合上開減輕其刑規定。

又上訴人所犯多次販賣毒品之犯行，是否符合上開減輕其刑規定，應個別就具體案情為論斷，並非必須一體適用，此與所謂平等原則、比例原則無涉。

原判決未就上訴人此部分犯行，適用該減輕其刑之規定，其理由雖僅載敘：其附表一編號5 所載上訴人販賣海洛因予吳秀美之犯行，上訴人未因自白而減輕其刑等語（見原判決第18、21頁），過於簡略，未詳細說明上情，而未盡周妥，然不影響於判決結果，尚難執為上訴第三審之理由。

上訴意旨⑵泛指原判決此部分違反平等原則及比例原則云云，核屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。

(二)第三審為法律審，原則上應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

稽之卷內訴訟資料，上訴人於原審行準備程序時，就卷附之相關通訊監察書及通話資料（含通訊監察錄音譯文）等之證據資料，均同意有證據能力等語（見原審卷第122至123頁），復於原審審判程序時，亦表示沒有意見等語（見原審卷第165至166頁）。

上訴人於提起第三審上訴後，始為上訴意旨(1) 之主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。

況稽之卷存臺南市政府警察局白河分局函復資料，警方業均於本案執行監聽期間內，於通訊監察書核發之日起算之15日內製作期中報告陳報該管法院（見本院卷第 119至127 頁），並無上訴意旨 (1)所指無期中報告之情況，併予敘明。

(三)綜上，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，重複爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日