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最高法院刑事判決 110年度台上字第1586號
上 訴 人 何政遠
原審辯護人 楊鵬遠律師
上 訴 人 王少平
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第463號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度少連偵字第23號），提起上訴（何政遠部分由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。
上訴人乙○○之原審辯護人楊鵬遠律師，於法定上訴期間內，為乙○○之利益，以乙○○之名義具狀提起第三審上訴，於法並無不合，應先敘明。
次按，刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為乙○○及上訴人甲○○（下稱上訴人等）共同販賣第三級毒品之犯行，均已明確，因而維持第一審依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）規定，論處上訴人等共同販賣第三級毒品罪刑（乙○○、甲○○各處有期徒刑4年及7年2 月）之科刑判決，駁回上訴人等關於此部分之第二審上訴（第一審判決主文在乙○○項下，諭知未扣案之行動電話連帶沒收〈追徵〉部分，經原判決撤銷改判；
第一審判決主文在甲○○項下諭知沒收〈追徵〉部分，則經原判決撤銷）。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨㈠乙○○部分：依乙○○於警詢、偵查及第一審之陳述，可知乙○○就被訴之主要犯罪事實均已承認，至於應成立共同正犯或幫助犯，僅是法律評價上之差異，無礙毒品條例第17條第2項之適用，原判決未予適用，自有不適用法則之違法。
㈡甲○○部分：1.原審以汪信志於警詢、偵查及第一審均明確證稱甲○○就是交付毒品之人，購毒款項亦是交予甲○○，並於警詢時指認甲○○。
但有以下與卷內資料不符及判決理由不備情形：⑴汪信志於檢察官訊問時，就警卷第51頁照片（本院按：係翻拍自監視器之2 張照片，下稱照片）表示：應該是甲○○等語，然於其後之第一審陳稱：是我推測的，不知道照片上何人。
原判決竟稱汪信志已明確證述甲○○即為與其交易毒品之人，有判決理由與卷內資料不符之違法。
⑵汪信志有4次警詢及2次偵查筆錄，前4次（3警1 檢）皆未提及甲○○，直至乙○○於民國l08年3月6 日警詢時咬出甲○○後，始於同年月12日之警詢中提及甲○○。
原判決竟稱汪信志於偵查及第一審均證稱甲○○就是交付毒品之人。
且綜觀汪信志之4次警詢，問題並無不同，為何警方會在3月12日再對汪信志製作筆錄？汪信志為何在乙○○3月6日筆錄後突然可以指認甲○○？指認後，警方復未再對另一位在場之許以承確認，偵辦程序與常情不符，原審卻未就此加以調查。
⑶原審僅依乙○○及汪信志之供述，欠缺補強證據，判決理由不備。
2.原審依許以承及上訴人等於偵查或審判中之相關陳述，認汪信志不利甲○○之指證並非無據，尚難以汪信志於前3 次警詢未指證甲○○即認其誣陷甲○○等語。
有以下與卷內資料不符及判決理由不備之違法：⑴許以承偵查中未曾提及交易現場有第4 人，於第一審詰問時亦明確指出是乙○○出現，未看到甲○○，但有看到另外 1人等語；
就照片亦表示認不出來。
許以承可當庭指認乙○○，卻不能確認在庭之甲○○，顯見甲○○不在現場。
對此有利於甲○○之證據資料，原審未加評價並說明不採用之理由，自有判決理由不備之違法。
⑵原審雖以甲○○於偵查中供認其當日有到交易地點（本院按：即崇文公園）。
然觀其陳述內容，或稱「好像有」，或稱「乙○○要去找朋友，陪他一起去而已」、「沒有印象」、「過這麼久我不太清楚」等語，多為推測之詞；
其後於第一審詰問時更已明確解釋、澄清，表示偵查中所述其與乙○○前往崇文公園，是跨年時乙○○另一次販賣之過程。
原審就甲○○偵查中之陳述未為整體觀察，所為之認定與卷內證據不符；
其就有利甲○○之證據未說明不採之理由，亦屬理由欠備。
⑶汪信志雖於警詢時指證甲○○之照片，然照片與甲○○現時模樣相差甚大，甲○○之原審辯護人乃據以質疑汪信志證詞之可信性。
原審認此質疑無足採，未見說明其理由，稍嫌率斷。
3.照片全無正面、嚴重逆光、人像烏漆墨黑，頭型輪廓與甲○○不同，法務部調查局亦表示無法鑑定。
弔詭的是警方於詢問時能出示照片讓汪信志指認，卻以監視器檔案被覆蓋、無存檔為由，讓審、檢、辯無法確認。
承辦人對證據保存明顯疏失違法，能否提出於法院，實有疑義。
況警方僅提示照片予汪信志，卻未再令許以承確認，不符合常理。
第一審調查照片時許以承答稱認不出來，汪信志亦稱「我不知道（照片為何人）」。
依其等之證述即足以否定照片之證明力。
照片既不足為補強證據，即應為有利甲○○之認定，原判決違反「罪證有疑利於被告」之法理及嚴格證據、論理法則，判決違法。
4.有關交易當日，實際交付毒品之人，乙○○所述與汪信志、許以承差距甚大；
且乙○○前有販賣第三級毒品之前案，其聯絡方式與本案同，且時間相近，可見非等閒之輩。
詎乙○○竟謊稱甲○○係其藥頭，並因而獲邀毒品條例第17條第1項之減刑寬典。
況甲○○尚積欠乙○○借款，若甲○○有本案毒品，乙○○大可以之抵債，何須出現在本案毒品之交易現場，而曝將來被指認之風險？2 人等既有金錢糾紛，乙○○之陳述即不可採。
原審事實之認定，違反經驗法則。
四、惟查：㈠乙○○部分：原判決以乙○○於警詢及偵查中並未自白本案犯罪，已詳述其理由，略以：乙○○於警詢時稱：我只是接到黃姓少年（本院按：即黃崴德，於上訴人等本案行為時已滿18歲，下稱黃崴德）電話，剛好甲○○在我旁邊聽到他們要買毒品，是甲○○去交易的，我只轉達黃崴德的話給甲○○；
我沒有用微信，只有用line、臉書，我不知道微信名稱「彩虹（圖案）拉彩虹（圖案）」是何人使用；
因黃崴德說要買毒品的是他親戚，所以才會幫他們問等語，可見乙○○僅供認「幫黃崴德轉達購買毒品之意」，並未坦承其參與本件販賣毒品之主要犯罪事實。
乙○○於偵查中雖供認與甲○○同至毒品交易地點，且介紹甲○○與黃崴德，但並未坦承與甲○○共同販賣本案毒品；
亦即乙○○於警詢及偵查中僅坦承居間介紹黃崴德予甲○○，雖有至交易地點，但未參與販賣毒品行為，充其量僅是幫助販賣，難認其就與甲○○基於販賣毒品牟利之犯意聯絡並有行為分擔，或參與販賣毒品之構成要件行為等主要犯罪事實已經自白 （見原判決第7、8 頁）。
核諸卷內證據資料，並無不合。
且前述微信名稱「彩虹（圖案）拉彩虹（圖案）」（見警卷第46、50頁）係乙○○使用，已經黃崴德及許以承陳述在卷（見警卷第28頁、第一審卷㈠第320 頁）；
黃崴德並明確證稱：有以微信聯絡乙○○，介紹許以承向乙○○購買毒品，交易時間、地點是乙○○說的，我再轉告給許以承等語（見第一審卷㈠第 317至319 頁、108年度他字第388號卷第17、18頁）。
足見乙○○於前述警詢、偵查中之陳述係避重就輕之詞，原判決認其於警詢、偵查中僅承認居間、介紹，並未自白本案犯行，所為論斷，並無違誤。
乙○○上訴指摘原判決不適用法則，自有未合。
㈡甲○○部分：1.原判決認甲○○有前述犯行，係以甲○○於偵查中坦承當日有到（毒品）交易地點，並依憑乙○○於偵、審中之指述，汪信志、許以承、黃崴德之證述，以及微信之對話截圖、語音訊息內容等相關證據資料，為其論據。
就汪信志初受警方詢問時未指證甲○○如何不違常情，照片影像模糊不足以辨認何以不影響於事實之認定，以及上訴意旨㈡2.⑵主張甲○○於偵查中前往崇文公園之陳述，實係跨年時乙○○另一次販賣之過程，與本案無關等情，亦均詳予說明、指駁（見原判決第3至5頁）。
所為之論斷、說明，與卷內證據，並無不合。
甲○○上訴就屬於原審採證認事且已經原判決論斷、說明之事項，重為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。
2.其次，原判決認定，本件係因汪信志、許以承知悉黃崴德有取得毒品管道，乃向黃崴德表示要購買毒品，經黃崴德聯絡乙○○並確定可購得毒品後，由許以承加入乙○○使用之前述微信，以方便聯繫；
待確定交易時間、地點後，乙○○及甲○○即於交易時間至約定之地點，推由甲○○交付毒品予汪信志，並向汪信志收取價金（見原判決第5、6頁）。
而上訴人等均出現在毒品交易地點之事實，除經乙○○指證明確外，甲○○於偵查中實已坦承：「108年1月15日晚上11點你跟乙○○有去崇文公園？）好像有..... 」，並稱：乙○○把那包東西交給對方，覺得裡面是毒品等語（見108 年度少連偵字第23號第21頁）。
且汪信志於108年3月12日警詢時稱：是由一名綽號小平者走過來和我交易，一手交錢，一手交貨，乙○○站在我的自小客車附近等語，並指認前述照片及「犯罪嫌疑人指認表」上之照片（見警卷第24、25、34、51頁）；
其後於檢察官調查照片時仍稱：不是我跟許以承，應該是甲○○，乙○○比我胖3 倍，甲○○比我還瘦，照片看起來瘦瘦的（見108年度他字第388號卷第21頁）。
足見乙○○及汪信志所述甲○○參與、在場，並無不符。
因此，汪信志於第一審詰問時雖改稱不知道照片中係何人，不記得甲○○是否到場；
許以承稱：不知道當天沒有看到甲○○各等語（見第一審卷㈡第104、112、84、85頁）。
然許以承稱：當天另外還有一個人，但我不知道是誰；
汪信志亦稱：上訴人等2 個都出現，先後走過來，兩個站在一起，並一前一後離去；
偵查中記得比較清楚，108年3月12日警詢及偵查中所述均實在，並稱此前未見過乙○○，但有看過甲○○各等語（見同上卷第85、103 頁以下）。
足可認毒品之賣方，除乙○○外，確有另外一人在場。
況許以承不認識甲○○，以前未見過（同上卷第87頁許以承之證述）；
而汪信志稱：「有看過（甲○○），不認識」、「沒看過乙○○，但我有看過甲○○」、「那時候有聽朋友叫『小平』」等語（見同上卷第104、108、112 頁）；
再對照乙○○以上指述、甲○○於偵查中之陳述，以及本件毒品交易之聯絡經過等事實，汪信志之指述應可採信。
原判決認甲○○參與本件毒品之販賣，並非無據，亦無補強證據不足情形；
其未再就汪信志、許以承關於照片之指認或甲○○是否確定在場之相關陳述，說明是否可採之理由，係證據取捨之當然結果，與法律規定判決理由不備之違法情形，並不相同，自不能指為違法。
又許以承於交易時在汽車之駕駛坐上，並未下車（見同上卷第84頁），其不認識甲○○且僅與之有短暫之接觸，致未能於偵、審中指認甲○○，乃情理之常，難認係有利甲○○之證據，原判決未予說明，於法並無不合。
至於照片影像是否模糊，是否足以辨認？警方於108年3月12日詢問汪信志時併提示甲○○年少時之相片供汪信志指認是否適當？因祛除此部分之事證，已無礙於上開事實之認定，原審未再敘明，或未為詳細之說明，因不影響於判決之結果，自與判決不備理由之違法情形不同。
3.有關交易當日之分工情形，第一審判決綜合乙○○、汪信志及許以承於偵查、審判中之各次陳述，認為上訴人等均出現現場，但由甲○○出面交付毒品予汪信志並收取價金，再將價金交付乙○○，已敘明其取捨證據之結果，並敘明其理由。
至於甲○○所辯其與乙○○間有金錢糾紛，後者係誣陷甲○○乙節，亦經第一審判決敘明其何以不採之理由；
原判決審理後認為第一審判決之論斷、說明均無不當而予援用（見原判決第1、2、23、24頁）。
經核並無違反採證違法情形。
再者，乙○○固指甲○○有在當藥頭，並曾多次向甲○○購買毒品；
又稱：案發前甲○○欠款新臺幣（下同）3、4萬元各等語（見同上卷第166、169、174 頁）。
然接觸毒品者互通有無，偶而積欠，並非少見；
且乙○○證稱：本案毒品係由甲○○提出、出賣，所得之2萬5千元亦經甲○○交付、抵債，甲○○尚欠8000元等語（見同上卷第167 頁以下）。
以上交易方法及上訴人等間之互動型態，亦不悖常情，上訴意旨指摘原審之認定違反經驗法則，於法未合。
甲○○上訴意旨就原審採證認事職權之合法行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
4.其餘上訴意旨，如指摘警方未妥適保存證物、調查犯罪方法不當等，因未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法情形，亦非合法之上訴第三審理由。
五、綜上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
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