最高法院刑事-TPSM,110,台上,1598,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1598號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林奕彣
被 告 何偉鴻



選任辯護人 吳家輝律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月9日第二審判決（109年度上訴字第2610號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28336號，108年度偵字第34364號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合關係，論處被告共同犯運輸第三級毒品罪刑並為沒收之宣告，固非無見。

二、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，若應記載於判決理由之事項不予記載，即為判決理由不備。

又毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，而於刑事政策上殊其管制手段。

就運輸毒品罪，依運輸者係第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，而分別於該條例第4條第1項至第4項規定為不同構成犯罪要件以及不同之法律效果（法定刑）。

是則，事實審法院認定被告運輸第三級毒品犯行，就其如何認定被告具有運輸第三級毒品之主觀犯意，自應於理由欄內載明其依憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決於事實記載被告主觀之故意，係「基於縱所運輸之物品為第三級毒品與管制物品仍不違背其本意之不確定故意」而為本件犯行（見原判決第2 頁），其於理由欄貳、一、㈡內關於被告主觀故意之說明，僅記載被告「高度懷疑該行李箱隔板內可能藏有『毒品』」、「高度懷疑可能是『毒品』」（見原判決第9 、10頁），惟被告所預見者究係何種之毒品？悉未說明，亦即，原判決理由僅泛稱被告對於運輸「毒品」之事實有不確定故意，然對於如何認定被告對於運輸「第三級毒品」之事實具有不確定故意，則全未說明其認定之理由，自有判決理由不備之嫌。

三、按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告依規定未符合減輕其刑之事由而未能減刑者，既係法律明文規定之法律效果，核與犯罪情節可否憫恕無關，尚不得據為刑法第59條酌減其刑之理由。

又於符合要件之時是否酌減其刑，固係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，然其裁量仍須為合目的性之義務裁量，不能恣意、失當，否則仍屬違法。

而事實審法院適用該條規定減輕被告之刑，自應於判決內依其所憑之證據並為完備之說明，資為法律審憑為其適用法則當否之審斷，始臻適法。

原判決認適用刑法第59條之規定，減輕被告之刑度，固於理由貳、二、㈥略謂「被告係扮演受他人指揮之角色，基於不確定之故意而為本案犯行，惡性非屬重大，就之所以運輸第三級毒品愷他命之過程始終交代一致，亦有意指出上游，僅係宥於其為香港地區人士，事實上有指認之困難，使其無法有供出上游而獲得減刑寬免之可能，且原約定之報酬為港幣2 萬7000元，相較於所運輸第三級毒品愷他命之數量而言，獲利甚微，本件更因遭查獲而尚未獲有任何報酬，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑」云云（見原判決第12-13 頁）。

然查，本件被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，從而本無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，此為法律明定之法律效果，且此揭規定旨在鼓勵被告於毒品犯罪遭查獲後供出其來源以協助偵查機關查獲上游，該刑事政策係針對被告犯罪後之態度而為之立法，與被告犯罪情狀是否堪予憫恕似無重要關聯。

又依原判決認定之事實，被告係自比利時布魯塞爾機場搭機運輸第三級毒品愷他命至我國境內，以跨國（跨洲）方式為國際毒品走私，運輸之毒品重量驗餘總淨重達5946.65 公克，近乎6 公斤，就刑法第57條規定科刑所應審酌事項之適用，不論犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，客觀析之均屬嚴重，則原判決如何併予考量被告分工之受指揮角色、不確定之故意、報酬港幣2 萬7000元之數額然未實際獲利等情節，而得認被告犯罪之情狀顯可憫恕？原判決並未詳細闡述被告本件運輸第三級毒品之犯罪情狀究竟有如何足以引起一般人同情之客觀情形存在，僅以上情遽認其犯罪情狀堪予憫恕，而依刑法第59條之規定減輕其刑，本院自無憑為其適用法則當否之審斷，難謂無判決理由不備之違誤。

四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令，影響於量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日