最高法院刑事-TPSM,110,台上,160,20210317,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第160號
上 訴 人 張家誠



選任辯護人 巫宗翰律師
上 訴 人 蘇奕勳


上列上訴人等因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審判決（108年度上訴字第273號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第12743、22484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張家誠部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人張家誠部分）：

一、本件原判決維持第一審關於論處張家誠共同犯傷害致人重傷罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、按刑事訴訟上證明之證據資料，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若仍有合理性懷疑之存在，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為有利於被告之認定，且被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，常須就其他方面調查又與事實相符，亦即須有其他補強證據以資擔保其證述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。

三、原判決認定張家誠之犯行，主要係以告訴人甲○○之指訴及證人黃琪登、呂○瑋（行為時係少年，名字、年籍資料均詳卷）、許任旻之證述為其論據【見原判決第6至9 頁 (二)】。

張家誠始終否認犯罪，堅稱其未至荷顯宮案發現場，且未毆打甲○○。

查：

(一)原判決事實認定蘇奕勳、段禹晨因對甲○○不滿而欲予教訓，旋約張家誠、呂○瑋前來，並由蘇奕勳駕駛自用小客車乙（下稱乙車）搭載甲○○、張家誠，黃琪登駕駛自用小客車甲（下稱甲車）搭載許任旻，另段禹晨駕駛自用小客車丙（下稱丙車）搭載呂○瑋及陳冠宇，一起前往荷顯宮，經段禹晨指揮，由蘇奕勳、呂○瑋、陳冠宇分持鋁棒，張家誠徒手之方式，共同毆打告訴人（見原判決第2 頁）。

理由則依告訴人及證人蘇奕勳、段禹晨、呂Ｏ瑋、許任旻、黃琪登之證詞，暨案發現場之路口監視錄影翻拍照片等證據資料，先說明：蘇奕勳、段禹晨欲教訓甲○○，旋約呂○瑋前來，且出發前往荷顯宮時，蘇奕勳駕駛乙車搭載甲○○，黃琪登駕駛甲車搭載許任旻，段禹晨駕駛丙車搭載呂○瑋、陳冠宇一起前往荷顯宮；

蘇奕勳、呂○瑋、陳冠宇在荷顯宮前，經段禹晨指揮，分持鋁棒毆打甲○○約七、八 分鐘【見原判決第5至6頁 (一)】；

嗣依告訴人指訴及證人黃琪登、呂○瑋、許任旻之證述，又說明蘇奕勳、段禹勳、黃琪登分別駕駛乙、丙、甲3 台車搭載張家誠、甲○○、許任旻、呂○瑋、陳冠宇至荷顯宮，經段禹晨指揮，由蘇奕勳、呂○瑋、陳冠宇分持鋁棒，張家誠徒手，共同毆打告訴人【見原判決第6至9頁(二)】。

則依蘇奕勳、段禹晨所約前來，由蘇奕勳駕乙車搭載同往，在荷顯宮毆打甲○○之人，有否包括張家誠及毆打甲○○者有無未持鋁棒而徒手毆打之人之認定，於事實與理由間、理由與理由間，已互有齟齬。

(二)依原判決理由說明，甲○○於檢察官訊問時證稱：「…用鋁棒打我的五、六人中，我能確定有呂○瑋、張家誠…。」

黃琪登於檢察官訊問時證稱：「…有一、二人拿球棒，其他人徒手打告訴人。

…我確定張家誠、呂○瑋、陳冠宇都有毆打告訴人，蘇奕勳也有打告訴人，他們有用鋁棒…。」

呂○瑋於第一審證稱：「…我、段禹晨、蘇奕勳、陳冠宇就去車上拿鋁棒下來，一起亂棒毆打甲○○，張家誠有到現場，跟我不同輛車，張家誠沒有持棍棒，有用手毆打甲○○，…。」

（見原判決第6至8頁）究持鋁棒毆打甲○○之人，係「一、 二人」或「五、六 人」？是否毆打者均持鋁棒攻擊？乙○○係徒手或持棍棒？其等證述情節並非一致。

原判決就此尚未釐清，遽以之為認定段禹晨、蘇奕勳、呂○瑋、陳冠宇、張家誠等5 人毆打甲○○及張家誠徒手毆打之共同證據（見原判決第2頁），有證據上理由矛盾之違法。

(三)依原判決所載許任旻於偵查中之證述，未敘及張家誠有在場並參與毆打告訴人（見原判決第8 頁）；

且稽之許任旻該次作證之完整證言係稱：「（問：你是否認識〈經指認張家誠戶籍照片〉照片中之人，這人當天有無在場毆打甲○○？）答：我不認識，我不知道當天他有無在場，我當時站很遠，燈光很暗，即使他本人在場，我也無法指認。」

等語（見偵字第22484 號卷第32頁）。

許任旻並未證述張家誠案發時在現場且參與毆打甲○○。

原判決採為張家誠論罪之部分依據，有證據上理由矛盾之違法。

(四)犯罪現場整體環境及動態狀況之客觀條件，與能否提供目擊者（包括被害人）於事後調查時，對加害人為明確之指認，存有重要關係，倘該等案發時之客觀因素，依一般生活經驗，可認不能或不易提供目擊者對特定加害人足以清晰為人臉或其他特徵辨認之良好條件，縱日後再依當面或提供照片之方式指認，亦難期待僅憑記憶或照片清晰度為正確無誤之指認。

依卷內甲○○於民國105年8月18日、同月23日之偵訊中證稱：（經提示卷第13頁照片供指認）因當時「天色昏暗，所以看的不是很清楚」，無法指認、斷定張家誠是否有毆打；

警詢時沒有肯定指認張家誠，且當時在病房內無法講話，對張家誠有無毆打，伊無法確定（見偵字第12743號卷第79頁、第108至109頁）。

嗣於105 年11月29日之偵訊中稱：「（問：有無補充？）答：…上次開庭後我有去看張家誠的臉書，照片比較清楚，所以我確定他是當天拿鋁棒打我的其中一人。

（問：你方稱你有比較清楚的張家誠在FB上照片，可否提供？）答：沒有。

那是我在他的臉書上看到的。

【問：（提示卷第98頁張家誠照片）當天照片中人是否有毆打你？】答：是，我很確定。

（問：上開張家誠…毆打甲○○有無使用工具？）答：有。

用鋁棒」等語（見偵字第12743 號卷第159、160、163 頁）。

然依卷附之張家誠照片，上開供指認之「卷第13頁照片」，與「卷第98頁照片」係同一相片影像，且經放大倍數更易於辨識人臉之照片，如就「卷第13頁照片」無法指認，對於「卷第98頁照片」卻可明確指認，已難謂與經驗法則無違。

又甲○○證述無法指認張家誠之原因，係「案發當時天色昏暗、看不清楚」之情，其後改稱乙○○參與毆打，則係以其在FB（即臉書）上看到比較清楚的乙○○照片為指認依據。

甲○○先前既因案發時天色昏暗，看的不是很清楚而無法指認，嗣其看到張家誠FB上之照片，何以就「卷第98頁照片」即能為明確之指認？其指認之正確與否，尚非無疑。

況甲○○上開之證述，就張家誠參與毆打係持鋁棒，亦與原判決事實、理由所認定「以徒手方式」（見原判決第9 頁）有所歧異。

是甲○○之指訴，前後不一並與事實認定不相適合。

就此證據上瑕疵，原判決尚未調查釐清，遽為張家誠不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(五)原判決依桃園市私立成功高級工商職業學校之復函及呂○瑋於第一審之證詞，說明張家誠及呂○瑋於學校不同班，案發日於第4、5堂課均有到校上課，上課時間係下午8 時30分至10 時05分間，早於其2人受蘇奕勳、段禹晨邀約而至桃園市區○○○街00號附近路邊之下午11時許及本件案發之翌（15）日凌晨0時許時點，呂○瑋證陳案發日係下午八、九 點下班，未與張家誠結伴下班，因不同班，也不會一起上下課，張家誠曾到校上課一事，無法據為其不在場之證明（見原判決第12頁）。

然張家誠於原審係辯稱：伊當天有去學校，前3節請假，後面2節有去上課，其係（下午）八、九點上課，到10點整下課，回到公司是11點，伊是做快腿服務的，做到早上七、八點，下課時一起在奪標公司，那時還沒進公司，伊是從學校過去，不是從公司下來。

伊跟呂○瑋、他女友杜錦蕙一起在樓下，還有同學鄭閔成，4 個人剛到公司樓下看到蘇奕勳在對面，伊就問蘇奕勳怎麼還在那裡，他說他在找朋友，蘇奕勳是做奪標公司早上的，所以他那時候應該是剛下班，我不知道他幾點下班。

後來伊跟呂○瑋就上樓了。

我們要上去拿手機看有沒有電話，大概是11點多上去。

上去後沒有電話我就休息了，我睡著，半夜起來已經快早上等語（見原審卷一第382、383頁）。

如無訛，張家誠於案發日係下午約10點左右放學，並由學校直接回公司，約下午11時許，上公司樓上視手機有無來電，而做快腿服務至隔天早上七、八點，因無來電即睡覺而未外出等情。

張家誠上開所述是否與事實相符，雖未能依上開呂○瑋之證述予以釐清，然非不能就當天張家誠依例上班情況，向其所服務之公司查明，或傳訊呂○瑋、杜錦蕙、鄭閔成等人對質查明。

原判決就此重要爭點尚未查明，遽以上開呂○瑋係就其個人行程與張家誠無關之證述，為張家誠辯解不足採之判斷依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決此部分是否已達確信其為真實之程度，尚有疑義，應認有撤銷發回之原因。

貳、駁回（即上訴人蘇奕勳部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於蘇奕勳部分之不當判決，改判仍論處其共同犯傷害致人重傷罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：蘇奕勳共同圍毆時先後持鋁棒、槍枝攻擊甲○○之頭部，其之傷害行為與告訴人重傷結果有因果關係，有傷害致人重傷之犯意與犯行；

其否認傷害致人重傷之辯解，不可採；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

三、原判決此部分從形式上觀察，並無違背法令之情形。蘇奕勳上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其未攻擊甲○○頭部，甲○○頭部傷勢非其所致，原審採證認事有違誤等語，係憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日