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最高法院刑事判決 110年度台上字第1613號
上 訴 人 林凱聖
選任辯護人 陳慧敏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月14日第二審判決（109 年度上訴字第618號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第7798號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分均撤銷。
林凱聖轉讓禁藥，處有期徒刑參月；
又轉讓禁藥，處有期徒刑參月。
應執行有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決部分：
一、本件原判決關於其附表（下稱附表）一編號2、3（即其事實欄）部分，認定上訴人林凱聖知悉甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表一編號2、3所示時間、地點，將重量不詳（均無證據證明純質淨重已達10公克以上）甲基安非他命置於扣案連接藍色吸管之玻璃球吸食器內，無償提供予張芸瑄施用共2次。
二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於警偵、第一審及原審之自白、張芸瑄之證詞，及卷附正修科技大學尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、前述扣案吸食器等證據資料，為其所憑之證據及認定理由。
並敘明：㈠上訴人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予張芸瑄，同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬法條競合，依後法優於前法、重法優於輕法原則，應依轉讓禁藥罪論處。
其上開犯行，犯罪時間不同，犯意各別，應分論併罰。
㈡上訴人前因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國104年9月25日縮短刑期假釋出監，並於同年12月2 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯前述有期徒刑以上之轉讓禁藥罪，均為累犯。
惟其上開前案所侵害之法益與罪質，與本件截然不同，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其最低本刑。
㈢上訴人於偵查及審理中雖均坦承上開犯行，然基於法律整體適用不得割裂原則，自無毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈣上訴人前述犯行，罪證明確，第一審論以轉讓禁藥罪，且審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，不僅危害國民健康，且對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，危害非淺。
上訴人任意轉讓甲基安非他命，助長毒品氾濫，甚值非難，兼衡其坦承犯行之犯後態度，及犯罪動機、手段、目的、情節、素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就其上開犯行分別量處有期徒刑4 月。
並考量其犯罪方式類似、犯罪時間均在108年7月間，依多數犯罪責任遞減原則，定應執行有期徒刑7 月。
其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴等旨。
三、經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。
四、鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。
再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。
從而，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。
此為本院最近統一之見解。
稽之卷內資料，上訴人就本案轉讓甲基安非他命之犯行，於偵查、第一審及原審均供承不諱，依前說明，自應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
原判決認無減刑規定之適用，有判決不適用法則之違法。
五、原判決有上開本院得依職權調查事項之違誤，而該違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分（不包括沒收部分）均撤銷，自為判決，並依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參酌原判決所載上訴人犯罪情狀，就其所犯上開2罪，改判如主文第2項所示之刑及應執行刑。
貳、上訴駁回部分：
一、販賣第一級毒品部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一編號1 所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予朱智宏之犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人以（109 年1月15日修正，同年7月15日施行前，下稱修正前）毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），暨相關沒收、沒收銷燬或沒收追徵之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴。
已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，其本於自由確信判斷，倘係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。
原判決依憑上訴人之部分供述，佐以朱智宏於偵查及第一審之證詞，暨卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等相關證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述販賣毒品犯行，並說明朱智宏歷次供述向上訴人購買本案毒品之情節一致；
參以海洛因、甲基安非他命均屬物稀價昂之物，而毒品交易又為政府嚴加取締之犯罪，且上訴人雖與朱智宏相識甚久，然究非至親，衡情當無長期無償提供毒品予朱智宏施用之理；
復參酌上訴人本次毒品之交付，係採先與朱智宏以通訊軟體LINE聯繫，再於約定之時間、地點交付等積極且隱蔽查緝之方式進行；
以及若非有利可圖，其當無平白甘冒觸犯重罪風險為之等情，認定上訴人主觀上有營利意圖之得心證理由。
且就上訴人否認犯行，所辯朱智宏常向其索取毒品施用，本案毒品亦係無償轉讓；
暨朱智宏並未給付本次毒品交易價款等節，何以不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁。
所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶以朱智宏遭警查獲翌日即告知已供出上訴人，則上訴人豈敢再向其收取價款，可認朱智宏所述不實。
原審卻僅憑朱智宏之證詞，即為上訴人不利之認定，顯有悖於證據法則云云，無非係就原判決採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，持憑己見，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈣原判決已就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人確有前開販賣毒品犯行之理由，是其中關於依上訴人於警詢所為幫朱智宏拿取毒品款項之供述，作為上訴人坦承以有償方式為本件毒品交易之推論，有未盡周延之處，惟除去該部分之論述，仍應為同一事實之認定，核與判決結果不生影響。
又原判決縱未同時說明顯不足以影響判決本旨之張芸瑄供述，如何不足為上訴人有利之認定，惟此乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，同無礙於判決本旨之判斷。
上訴意旨執此指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。
㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。
若係業經調查之證據，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。
查上訴人於原審雖曾聲請傳喚朱智宏，以證明朱智宏已告知為警查獲，並供出上訴人等情，惟原判決已詳敘認定上訴人有上開犯行所憑之證據及理由，且第一審審理時，已傳訊朱智宏，並予上訴人及其辯護人充分詰問、表示意見之機會。
是原審未再依其聲請調查，要難謂為調查職責未盡。
至原判決雖疏未敘明不予調查之理由，而略有微疵，但既於判決本旨不生影響，亦無理由不備之違法可言。
上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱職司偵查程序之公務員）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。
原判決已敘明：上訴人固於警詢供陳其毒品來源為蘇建中等語，惟經向高雄市政府警察局湖內分局及承辦警員查詢，均表示蘇建中已遭通緝，行蹤不明，且除上訴人單一指證外，別無其他情資足供進行偵辦，是並未因上訴人之供述查獲其毒品上游等情。
因認不符該條項減輕或免除其刑之規定（見原判決第14至15頁），核其論斷於法並無不合。
至本院101 年度台上字第2941號判決所揭職司偵查程序之公務員倘得悉犯罪嫌疑，而已對嫌疑人啟動犯罪偵查程序，即屬前開條項所稱之查獲等旨，乃係在說明若被告供出毒品來源者之前，職司偵查程序之公務員已對嫌疑人啟動調查、追緝手段，縱使所蒐得之證據，尚不足以證明該嫌疑人犯罪，亦屬已查獲，被告自無該減刑規定之適用，並非指被告一經供述，且職司偵查程序之公務員啟動偵查作為，即可認符合該條項所稱之查獲，得以據此減刑。
從而，上訴意旨執本院該判決，指摘原判決適用法則不當云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
㈦其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。
綜上，應認本件關於販賣第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
至第一審判決後，毒品條例第4條第1項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高處無期徒刑者，得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，是原判決未及比較適用，仍維持第一審依修正前規定論處刑罰，於判決結果並無影響，附此敘明。
二、附表一編號2、3沒收部分：㈠刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依110年6月16日公布，同年月18日施行前刑事訴訟法第348條規定（本件為修正施行前繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定）或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。
又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。
反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。
另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
㈡原判決關於上訴人附表一編號2、3轉讓禁藥部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收。
上訴人不服原審判決，於109 年8月7日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，藥事法第83條第1項、修正前毒品條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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│附表一： │
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│編號│犯罪時間│犯罪方式（交易對象、犯罪地點、毒品種類、價金及數量） │
│ │ │ │
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│ 2 │108年7月│林凱聖與張芸瑄係男女朋友關係，林凱聖於左列時間，在其位於高雄市○│
│ │4 日下午│○區○○路0 巷00號住處房間（起訴書誤載為林凱聖位於高雄市○○區○│
│ │10時許 │○路0巷00號住處前方巷子路旁，經公訴人當庭更正，見原審訴字卷第189│
│ │ │頁），將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命置於扣案附表二編號5 所示│
│ │ │藍色吸管玻璃球吸食器後，提供予張芸瑄施用1 次，以此方式無償轉讓甲│
│ │ │基安非他命予張芸瑄1次。 │
├──┼────┼────────────────────────────────┤
│ 3 │108年7月│林凱聖與張芸瑄係男女朋友關係，林凱聖於左列時間，在其位於高雄市○│
│ │11日上午│○區○○路0 巷00號住處房間（起訴書誤載為林凱聖位於高雄市○○區○│
│ │11時許 │○路0巷00號住處前方巷子路旁，經公訴人當庭更正，見原審訴字卷第189│
│ │ │頁），將重量不詳第二級毒品甲基安非他命置於扣案附表二編號5 所示藍│
│ │ │色吸管玻璃球吸食器後，提供予張芸瑄施用1 次，以此方式無償轉讓甲基│
│ │ │安非他命予張芸瑄1次。 │
└──┴────┴────────────────────────────────┘
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