最高法院刑事-TPSM,110,台上,1627,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1627號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林秀敏
上 訴 人
即 被 告 朱宥宇


上 訴 人 劉得權



上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月22日第二審判決（108 年度上訴字第3938號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第14923 、19306 至19311 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱宥宇被訴如第一審判決附表一編號一之1 （含劉得權部分）、2 及 8、編號三之l 、編號六之1 、編號九之2 及 3所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於被告朱宥宇被訴犯如第一審判決附表一編號一之1 〈含劉得權部分〉、2 及8 、編號三之l 、編號六之1 、編號九之2 及3 所示部分共同販賣第三級毒品共7罪）部分：

一、本件原判決⑴引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人即被告朱宥宇有其事實欄所載即其附表一編號一之1 、2 所示與劉得權及已判決確定之邱垂鈞，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而為該附表一編號一之1 、2 所示共同販賣第三級毒品予李亭瑤1 次之犯行，因認朱宥宇所為如其附表一編號一之2 所示部分係補送如其附表一編號一之1 所示販賣愷他命不足之數量，2 者為同一販賣毒品事實，不得就前揭編號一之2 所示部分另行論罪，因而撤銷第一審就此部分所為分論2 罪之科刑判決，改判論其以共同販賣第三級毒品1 罪；

⑵另以公訴意旨略以：朱宥宇基於販賣愷他命之犯意，於如第一審判決附表一編號8 、編號三之l 、編號六之1 及編號九之2 、3 所示時地分別與劉得權及已判決確定之邱垂鈞、黃志燊共同販賣第三級毒品等情，因認朱宥宇此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為尚不能證明朱宥宇有參與如公訴意旨所指上開犯罪，因而撤銷第一審關於此5 部分科刑之判決，改判諭知朱宥宇此部分均無罪，固非無見。

㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考卷內其他相關證據資料，依據經驗、論理法則，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

㈡、本件檢察官起訴意旨認朱宥宇涉有如第一審判決附表一編號一之1 （含劉得權部分）、2 所示共同販賣愷他命2 次，及其附表一編號一之8 、編號三之l 、編號六之1 及編號九之2 、3 所示共同販賣第三級毒品予各該編號所示購毒者共 5 次之犯嫌，已舉朱宥宇於偵查中及第一審審理時所為之自白，證人李亭瑤、劉得權、邱垂鈞、黃志燊分別於偵查中及第一審審理時所為不利於朱宥宇之證述，暨卷附如原判決附件二第4 至5 頁及如其附表一各該編號「證據及卷證出處」欄所載之相關證據資料為證。

原判決則以：⑴依卷附購毒者李亭瑤手機之民國105 年4 月27日通訊監察錄音譯文，其於同日12:35:21至13:55:50間與他方之對話內容，均延續同一話題，顯見確有毒品量差之事，迄至同日13:55:50對話內容始稱「已到達（補送到之意）」等語。

至卷附李亭瑤手機同日18:04:22之通訊監察錄音譯文，李亭瑤問「你有茶磚嗎？」，對方稱「幫打電話看看」，李亭瑤則稱「你幫我查一下」等語，然該「茶磚」是否為毒品？如是毒品，又係何種毒品？卷內並無其他相關資料足以證明，自難以該上開通訊監察錄音譯文，遽認當日下午8 時許（即第一審判決附表一編號一之2 所示時、地），朱宥宇有另行販賣價格新臺幣（下同）1 千元之愷他命予李亭瑤之犯行。

再衡以施用毒品者購買毒品之習性，通常均係於施用完畢後再行購買，而李亭瑤卻於同一日內短短數小時內接續向朱宥宇購買2 次毒品，顯與常情不符，據以認定朱宥宇所辯上開附表一編號一之2 所示之第2 次交付毒品係為補足第1 次交付不夠份量之毒品，而非當日又再次販賣毒品予李亭瑤一節，與上開通訊監察錄音譯文所示交談之內容及過程相互吻合，應足以採信。

⑵本件朱宥宇被訴如第一審判決附表一編號一之８、編號三之１、編號六之１及編號九之２、３所示共同販賣愷他命犯行，均係由原審同案被告黃志燊或某不詳姓名之人接聽購毒者打來之電話，而分由劉得權或邱垂鈞前往送交毒品予購毒者，朱宥宇並未參與此部分之犯行。

另同上附表一編號一之８及編號九之３所示部分，經原審當庭勘驗通訊監察錄音內容，該二則通訊接聽電話者之聲音，明顯亦與朱宥宇之聲音相異，此為檢察官、朱宥宇及其選任辯護人當庭所不爭執，有原審勘驗筆錄在卷可按，此外復查無其他積極證據，足以證明朱宥宇就上開被訴5 次販賣愷他命部分與黃志燊、劉得權或邱垂鈞具有犯意聯絡及行為分擔，因認本件尚無證據足以證明朱宥宇有如公訴意旨所指之上揭5 次共同販賣愷他命犯行，而為其此部分均無罪之判決。

㈢、惟查：⒈關於第一審判決附表一編號一之1（含劉得權部分）及2部分：李亭瑤於偵訊時，經檢察官提示卷附105年4月27日下午12時35分起其手機與「VP煙酒行（此為朱宥宇販毒集團對外聯繫之代號）」間之通訊監察錄音譯文後，證稱：「當天交易2次，105年4月27日下午1時55分及晚上8點59分，2次都是買1,000 元1 小包，重量我不清楚，對方都是騎車來，是否同一人我沒印象，2次都是一手交錢一手交貨，第1次是在中壢區的世紀廣場，第二次是在我新榮路現居地等語（見第14923號偵查卷第5宗第49至50頁），則其似已證述當天與「VP煙酒行」係交易毒品 2次。

況依卷附其於同日下午12:35:21之通訊監察錄音譯文內容，李亭瑤雖曾爭執貨（即毒品）有短少，而數度與對方販毒者通訊聯繫延續此話題，且於同日下午01:55:50之通訊監察錄音譯文中有：「B （李亭瑤）問：『你到了嗎』。

A 答：『到啦到啦』」等語之內容，惟上開內容簡略之通話內容能否據以證明販毒者係將李亭瑤所購買短少之毒品補足送交李亭瑤？猶非無疑。

況第一審法院於108年6月12日審理時，審判長對朱宥宇訊以：「在當天（即105年4月27日）下午6點4分，06.04.22秒這通電話，對方一打來就說『你（指朱宥宇，下同）有茶磚嗎？』，你回答『還沒有，我現在幫你打電話看看，看他有沒有接』，這不是代表他要跟你買另外一種毒品嗎？你有看到嗎？前一通下午01.55.50這通，他有問『你到了嗎？』，你說『到啦到啦』，如果要補給他也是在下午 1點55分這時候就補完了，不是嗎？」，朱宥宇答：「那麼久了，我也是沒有印象」等語（見一審卷第3 宗第50頁）。

惟李亭瑤於警詢時已明確指稱：「（此譯文）是我跟他們購毒的錄音譯文」，而其於105年7月6日訊問時亦明確證稱：「當天交易2次，105.4.27下午1 點55分及晚上8點59分」等語，且同案被告邱垂鈞於105年7月5日警詢時亦陳稱：「公機（即各共同正犯聯絡之公用手機）是朱宥宇持有的」、「是朱宥宇指派我至ＯＯ區ＯＯ路00號與某女進行毒品交易」、「交易愷他命，其他我忘記了」等語（見第14923號偵查卷第2宗第44至45頁）。

而朱宥宇所屬販毒集團對外使用「公機」均以「VP煙酒行」名義從事販毒行為，為朱宥宇迭次於偵查、審理中所坦認，且於歷次偵查中及法院審理時亦未曾否認上開（即第一審判決附表一編號一之2 所示）通訊監察錄音譯文內容為關於毒品交易之談話（見原判決附件二即第一審判決影本第3 頁），則上開通訊監察錄音譯文內容中李亭瑤所稱「茶磚」一語，是否亦係指「愷他命」？若否，究係指何物？此與朱宥宇當日指派邱垂鈞至ＯＯ巿ＯＯ區ＯＯ路00號為第2 次販賣愷他命予李亭瑤是否有關？以上疑點與朱宥宇是否有如起訴書附表購毒者編號一之2即第一審判決附表一購毒者編號一之2所示販毒愷他命之犯行攸關，猶有詳加審酌研求之餘地。

原審對於上揭通訊監察錄音譯文內容所隱含通話者談話之真意及朱宥宇與邱垂鈞前揭供詞，並未悉心對照，詳加研求及說明，遽認上述證據資料均不足以證明朱宥宇有本件被訴如第一審判決附表一編號一之1（含劉得權部分）及2所示販賣愷他命各1 次之犯罪事實，尚嫌速斷，難謂無證據調查未盡之違誤。

⒉關於第一審判決附表一編號一之8 、編號三之1 、編號六之1 、編號九之2 、3 部分：⑴以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

⑵本件上訴人即被告劉得權於偵訊中及第一審審理時均供稱：「朱宥宇是我國中學弟，當時我在待業，在路上遇到朱宥宇，他問我要不要去上班，我就去了，我會去湧光路租屋處 4樓拿『公機』和毒品，每天在交易完毒品下班後，或是身上的錢有一定量的時候，會把錢交給朱宥宇，我會把自己的報酬抽起來，剩下的錢再給朱宥宇等語（見第14923 號偵查卷第1 宗第130 頁、第6 宗第5 至6 、57頁，一審卷第1 宗第132 頁）；

第一審同案被告邱垂鈞於第一審審理時亦供稱：「我問朱宥宇有無賺錢的機會，他就跟我說可以來送東西，在上班前跟朱宥宇聊天才知道是送愷他命，加入的時候朱宥宇給我一支電話，我在湧光路拿了毒品跟『公機』就離開，然後等電話通知」等語（見一審卷第1 宗第84頁）；

原審同案被告黃志燊於第一審亦供稱：「我接電話的好處是朱宥宇會請我抽愷他命，『公機』是朱宥宇給我的叫我幫忙他接」等語（見一審卷第1 宗第54頁）。

而朱宥宇於第一審審理時亦供稱：「『公機』是『阿憲』給我的，給我之後我會放在湧光路租屋處的4 樓，『公機』於交班時會交給另外一個上班的人，販賣毒品的價金如果我在，送完貨的人會交給我，如果我不在，送完貨的人會直接放在抽屜裡，這些錢最後都是給『阿憲』。

劉得權、邱垂鈞、黃志燊會加入販毒是透過我，如果有碰到『阿憲』我就會介紹給『阿憲』，如果『阿憲』不在，就會由我去看一下價金有沒有不見，如果販毒據點的錢或毒品有短少，『阿憲』應該是找我負責」、「黃志燊說他不要拿錢，變成用黃志燊的薪水買愷他命給他自己吃，從要賣的量裡面拿他的薪水，他的薪水是1天1,200元，我就大概拿1,000元的量給他，剩下200元黃志燊買菸或買東西會跟我拿錢」等語（見一審卷第1宗第46頁、第149頁反面、第3 宗第50頁反面、第54頁反面）。

倘若朱宥宇上開供述為可信，同案被告劉得權、邱垂鈞、黃志燊似均透過朱宥宇之招募始參與如原判決附表一所示之販毒行為，且朱宥宇除經手販毒所得再行上繳外，對置放於上開販毒據點（即其租屋處）之販毒所得亦負有結算及管理權限，併對販毒據點內供販賣所用之毒品，亦有可支配並提供予黃志燊施用之權限，則朱宥宇對本件被訴如第一審判決附表一上開編號所示之 5筆毒品交易，能否謂非以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，指派共同正犯各自分擔犯罪行為之一部，且相互利用同案被告劉得權、邱垂鈞、黃志燊之行為，以達其等共同犯罪之目的，而與各該參與分工之同案被告具有共同販毒之犯意聯絡及行為分擔而應負共同正犯之責？即非無疑竇，此與朱宥宇就此5部分被訴販賣愷他命應否論罪攸關，亦有詳加調查釐清之必要。

原審就上述疑點未加以究明釐清，復未審酌朱宥宇係本件除綽號「阿憲」之不詳姓名成年人外，負責管理毒品、分派工作及交付報酬之人，僅以上開被訴販毒部分之通訊監察錄音帶所顯示接聽電話者之聲音，並非朱宥宇之聲音，即摒棄上開不利於朱宥宇之證據，認本件並無證據足以證明其有參與此5部分販賣毒品犯行，遽為其被訴此5部分均無罪之判決，依上述說明，其採證難謂適法，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自難昭信服。

二、檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於上揭部分論斷不當，尚非全無理由，且朱宥宇、劉得權同對第一審判決附表一編號1 所示犯行之量刑提起上訴，因該罪與同上附表編號2 所示犯行是否另構成犯罪事實相關，應認原判決撤銷第一審判決論處朱宥宇犯如其附表一編號一之1 、2 所示共同販賣第三級毒品2 罪之判決而改判僅論以共同販賣第三級毒品1 罪部分，以及撤銷第一審判決論處朱宥宇犯如其附表一編號8 、編號三之l 、編號六之1 及編號九之2 、3 所示5 罪部分科刑之判決而均改判諭知無罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於朱宥宇所犯如其附表一編號一之 3至7 及9 至10、編號二、編號三之2 、編號四至五、編號六之2 至3 、編號七至八、編號九之1 及4 、編號十至十四所示共同販賣第三級毒品共34罪，以及劉得權所犯如同上附表一購毒者編號一、三、五至十二及十四所示共同販賣第三級毒品共26罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人朱宥宇有其事實欄所載即其附表一所示分別與上訴人劉得權及已判決確定之共同正犯黃志燊、邱垂鈞分別共同販賣第三級毒品愷他命予如該附表一各編號所示之購毒者，其中朱宥宇共販賣34次、劉得權共販賣26次之犯行，因而維持第一審論朱宥宇以共同販賣第三級毒品共34罪、論劉得權以共同販賣第三級毒品共26罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中自白減輕其刑之規定減輕其刑後，分別處如其附表一各購毒者編號「主文」欄所示之罪刑，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回其2 人對於此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（其2 人於偵查中及事實審審理時均自白此部分犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無影響其判決結果之違法情形存在。

二、朱宥宇、劉得權上訴意旨

㈠、朱宥宇上訴意旨略以：本件伊所被訴共同販賣愷他命犯行經第一審審理後，係判處伊共同販賣第三級毒品共41罪，原審審理後改判共同販賣次數減縮為35罪，檢察官就此35罪部分並未上訴。

而伊犯罪次數減少，情節即較第一審判決輕微，量刑自應較第一審判決為輕，始為適法。

然原判決仍維持第一審判決各罪之宣告刑，有違刑事訴訟法第370條所揭示之不利益變更禁止原則，並與罪刑相當原則顯不相符。

又伊因一時缺錢，思慮欠周下誤觸法網，犯後已甚感悔悟，並於偵審中均坦承犯行不諱，態度良好，且本件犯罪所得不多、所販賣之毒品數量甚微，犯後亦已積極回歸社會謀尋正當工作，原審未審酌上情，僅空泛稱：「（就伊部分）第一審之量刑堪稱妥適」等語，遽予維持第一審判決各罪之宣告刑，自有可議云云。

㈡、劉得權上訴意旨略以：伊自始即坦承犯行，犯後態度良好，且伊於本件犯罪行為之分工角色，地位僅係跑腿交付毒品及收款，藉以賺取微薄利潤而已，並非實際招攬兜售毒品之人，對於毒品擴散危害之責任相對於其他同案被告較低，量刑時自應輕重有別，以符公平原則。

又伊因年紀尚輕，待業期間為生活所迫，一時不慎，誤入歧途，現已積極更生，尋得穩定之工作，足見伊已誠心悔悟自新。

況伊各次所販售之毒品均係少量，顯與一般大盤鉅額交易者有別，若按販賣第三級毒品罪之法定最輕刑度，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，仍嫌過重，實有情輕法重之情況，原判決未依刑法第59條犯罪情狀堪予憫恕之規定遞減其刑，亦有欠當云云。

三、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在上述規定之條件及範圍內得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，自不得遽指為違法。

原判決關於此部分認為第一審判決以朱宥宇、劉得權所犯販賣第三級毒品（分別為34次及26次）之犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白減輕之規定減輕其刑，所量處之刑度尚與其2 人之罪責相當，並無情輕法重，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，而無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見原判決附件二第9 頁第31行至第10頁16行），核其此部分論斷，於法尚屬無違。

又原判決另以第一審判決就其2 人此部分所犯於量刑時，已依刑法第57條各款規定審酌毒品對個人身心及社會安全之危害至深且廣，惟其2 人無視於政府防制毒品危害之禁令，仍多次販售毒品予不特定人牟利，助長施用毒品行為，戕害他人身心之發展及健康，間接危害社會安全，惟念及其2 人犯後均坦承犯行，堪認尚具悔意，併考量其2 人於各次販賣毒品犯行所分擔之角色、分工、參與程度、次數及所獲利益，兼衡其等教育程度、工作、家庭暨生活等一切情狀，分別量處如其附表一各購毒者編號「主文」欄之宣告刑，尚稱妥適，因認第一審判決之刑罰裁量關於其2 人此部分尚無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，而予以維持，經核於法亦無不合。

至朱宥宇上訴意旨雖另以：本件原審審理後認定伊犯罪次數已減縮為35罪（其中同上附表編號1 所示犯行業經撤銷發回），而檢察官就此部分並未上訴，惟原判決未從輕量刑，卻仍維持第一審判決對於此35罪所量處之刑度，而據以指摘原判決此部分量刑不當云云，然原判決認定本件朱宥宇所犯上開34罪，其犯罪情節及量刑基礎之因子與第一審判決並無差異，且原判決已敘明第一審判決就朱宥宇所犯上開各罪所量處之宣告刑尚屬妥適而予以維持之理由，核與不利益變更禁止原則無違。

朱宥宇、劉得權上訴意旨並未具體指明原判決就此部分維持第一審判決之量刑，究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒執前揭泛詞就原審關於此部分量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決關於上開部分已具備違背法令之形式。

揆諸前揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日