最高法院刑事-TPSM,110,台上,1637,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1637號
上 訴 人 林雪樺



選任辯護人 李翰洲律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月10日第二審判決（108 年度上訴字第3997號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14861號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告犯罪所得逾新臺幣壹仟玖佰肆拾柒萬肆仟壹佰參拾壹元沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林雪樺如原判決事實欄（下稱事實欄），即其附表（下稱附表）一編號1 至39之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人行使偽造私文書共39罪刑及沒收之判決。

其中關於諭知上訴人之犯罪所得逾新臺幣（下同）19,474,131元沒收、追徵之宣告部分，固非無見。

三、惟按：為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。

而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最為清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之諭知；

惟如犯罪行為人已為主張，且提出或指出相關事證，法院自應調查釐清，查明究有無返還，以及所返還者是否為本案之犯罪所得，並敘明認定之理由，否則即有調查職責未盡暨判決理由不備之違法。

卷查上訴人於原審主張其有如第一審判決附表四編號13至25、附表五編號8至15、附表七編號6 至8、附表八編號2至4及附表六編號13至21所示分別匯予被害人張玉冠、張玉華、張鴻鐘、張鴻仁（下稱被害人4人）、被害人4人之父張燦淇各共2,930,178元、1,158,766元、87,409元、73,516元與576,000元；

共計已返還4,825,869元之犯罪所得，並指出有如各該附表編號「證據」欄所示之銀行函文、帳戶交易明細表、存摺影本可證等旨。

而依上訴人釋明之卷附該等證據資料，足認上訴人所主張已匯款被害人4 人及張燦淇共計4,825,869 元等情，可以採信。

則其給付之上開款項，究竟是返還本件犯罪所得，抑或另因其他原因事實所為之給付，攸關上訴人沒收犯罪所得之金額，與其利益有重大關係，允應詳為究明。

乃原審未予釐清，遽以無證據證明係返還本件詐欺款項，遽予諭知沒收、追徵，自有判決理由不備，併有調查職責未盡之違法。

四、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響此部分犯罪所得沒收事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於犯罪所得逾19,474,131元（計算式：24,300,000元－4,825,869 元）之沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一編號1 至39所載行使偽造私文書、詐欺取財，共計向被害人4人詐得2,430萬元，及其事實欄所示行使偽造私文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 至39之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人行使偽造私文書共39罪刑，並就犯罪所得19,474,131元，及偽造之印文、署押為相關沒收、追徵之宣告；

另維持第一審關於事實欄，論處上訴人行使偽造私文書罪刑，並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，且侵害數個同性質之法益，在刑法評價上，則各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

查上訴人如附表一編號1至7、8 至18、19至32、33至39所示，分別對張鴻鐘、張鴻仁、張玉華及張玉冠，先後各為7 次、11次、14次、7 次行使偽造私文書犯行，其對同一被害人各次所為之時間有間，並非密接，甚至有間隔逾2 年之久，在刑法評價上，難視為數個舉動之接續實行，其各次行使偽造私文書犯行本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯。

原判決因而予以分論併罰，自無違法可指。

上訴意旨，以其對個別被害人所為數次行使偽造私文書犯行，主觀上是基於概括犯意反覆為之，客觀上均係侵害同一主體之財產法益，各犯行獨立性甚低，應按財產監督權之個數，就各被害人均論以接續犯一罪云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、應義務沒收之犯罪所得，包括「產自犯罪」之利得，及「為了犯罪」之利得。

前者，乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項；

後者，乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益，例如擔任殺手之報酬。

而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵之犯罪所得，乃指返還產自犯罪之利得，如被告所返還者，並非產自犯罪之利得，自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。

又對於犯罪之直接利得，實務上係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；

嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。

而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。

其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；

亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；

反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益（扣除中性成本之支出）。

原判決已敘明上訴人雖有如第一審判決附表四編號1至10、附表五編號1至5、附表六編號1至12、附表七編號1至5及附表八編號1所示之匯予被害人4人及張燦淇款項，然觀諸被害人4 人與上訴人間之另案民事確定判決，此乃係返還其他到期不續存之款項，並非返還本件犯罪所得；

至如第一審判決附表四編號11、12、附表五編號6、7所示之匯款，依被害人4 人於收據上所載之定存到期日觀之，與附表一各編號所示之偽造定期存單之時間不相符，亦非返還本案之詐欺款項等旨甚詳，核無不合。

且查上訴人訛稱國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）推出年利率4.52％優惠定存商品云云，及行使偽造私文書之詐術，使被害人4人陷於錯誤，而詐得其等共計2,430萬元之款項，上訴人所為之交易均屬沾染不法而為法律所禁止，依前開說明，自無任何中性成本可資扣除之可言。

上訴意旨以其按月支付被害人4 人之利息，乃中性成本之支出，應依相對總額之兩階段計算法予以扣除云云，自非上訴第三審之適法理由。

另原審並未認定上訴人如事實欄之犯行有犯罪所得，亦無為沒收、追徵之宣告，且上訴人有無將被害人4 人遭國泰人壽解約之保單復效，與其如附表一之犯行應返還予被害人 4人之犯罪所得無涉，則縱上訴人嗣有繳付款項，將被害人 4人遭解約之保單辦理復效，亦難據此扣除其如附表一所示犯行應沒收之犯罪所得，上訴意旨執此指摘，顯屬誤會，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

五、量刑輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明撤銷改判及上訴駁回部分各罪一併定應執行之刑。

其量定之刑罰及所定應執行之刑，並未逾越法定刑度暨刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又原審就上訴人如附表一編號1至39所示之犯行，分別量處有期徒刑2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、10月、1年1月或1年5月，均低於該罪法定中度刑度逾1 年，甚且為法定最低度刑，或僅略高於法定刑度（該罪法定刑為2月以上5年以下，中度刑為2年6月）；

至所定之應執行刑，亦予大幅減讓，就得易科罰金及不得易科罰金部分，分別定應執行有期徒刑1年4月（總刑度6年11月）、3年2月（總刑度13年5月）；

參以上訴人前述犯行共詐獲高達2,430 萬元之犯罪所得，則原審所為之量刑及應執行刑，已屬從輕量定。

從而，本院撤銷發回之前述犯罪所得逾19,474,131元之沒收、追徵部分，縱經調查結果該4,825,869 元不予宣告沒收，惟於原審上開量刑，亦無何重要或具體之影響，併此敘明。

上訴意旨以原審未審酌其均按月支付定存利息予被害人4 人，嗣已將保單復效，且始終坦承犯行，家中復有幼子待扶養等情，所為之量刑顯然過重云云，乃就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件關於行使偽造私文書罪刑，及就犯罪所得19,474,131元，暨偽造之印文、署押諭知沒收部分之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審之如附表一編號1 至39所示之行使偽造私文書部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經原審及第一審均認有罪，屬不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日