最高法院刑事-TPSM,110,台上,1656,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1656號
上 訴 人 曲振興


選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 邱麗靜


選任辯護人 張仕享律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第629號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11127、23160號，108年度偵字第4391號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○（以下合稱「上訴人等」）部分之科刑判決，改判①原判決附表（下稱附表）一編號1 部分：依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人等犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財【下稱加重詐欺】罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織【下稱參與犯罪組織】罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢【下稱洗錢】罪；

各處有期徒刑1 年1 月）。

②附表一編號2 、4 、5 部分：依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人等犯加重詐欺共3 罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢罪；

各處有期徒刑1 年1 月【2 次】、1年3月）；

③附表一編號3 部分：依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人等犯加重詐欺罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、洗錢未遂罪；

各處有期徒刑1年4月）。

並定上訴人等各應執行有期徒刑1 年11月，另均為沒收之宣告。

已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：乙○○部分：

㈠乙○○不知上手是誰、也不知道詐騙集團以何手法詐騙被害人，只是詐騙集團用完即丟之工具，並沒有獲得詐騙集團上手之信任。

原審並未說明何以認為乙○○顯然較車手更受到集團核心之信任，所認定之事實與卷證資料不相符合。

又乙○○於偵審中均自白犯罪，原審未依組織犯罪防制條例第8條規定減刑，亦與卷證資料不合，有判決違法之情形。

㈡原判決於沒收部分肯認乙○○已與被害人達成和解，然於論罪科刑欄漏未斟酌該和解事實，顯漏未斟酌上開有利於乙○○之事項及依刑法第57條要求作為量刑標準，有判決理由不備之違法。

㈢乙○○已與附表一編號1至5所示之被害人達成和解，其等均同意給予緩刑，而乙○○經此偵審程序，亦無再犯之虞，且無犯罪前科，有正當工作，獨力扶養未成年子女、照顧年邁母親，係因生活辛苦而一時失慮，致罹刑章，類此情形，實務上多予以緩刑，原審卻未給予緩刑，亦未說明不採納被害人請求之理由。

又依刑法第57條規定，犯後態度為量刑標準之一，被害人甲○○已2 度陳報為上訴人等求情，原審漏未調查此部分，有應予調查之證據未予調查之違法。

復未查上情，量處乙○○較重於第一審判決之刑度，難謂符合罪刑相當原則及比例原則。

㈣乙○○於原審聲請傳喚丙○○，以釐清帳戶交付之問題，此涉及乙○○是否為一次交數個被害人帳戶，而有一行為觸犯數法益問題，影響乙○○權益甚鉅，其辯護人雖於原審審理時經審判長詢以是否還要傳喚時，表示捨棄，然原審審判長既未詢問乙○○是否亦捨棄，即有調查之必要。

乃原審未調查，亦未說明理由，侵害乙○○防禦權甚鉅，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤檢察官並未起訴乙○○犯洗錢罪，第一審亦未告知犯該罪名，檢察官提起第二審上訴時，亦未提及犯洗錢罪，乙○○既已從最重之加重詐欺罪處斷，原判決諭知較輕罪之洗錢罪，不影響其所應受之法律評價，不應由原審逕諭知尚涉及洗錢罪後，再量處其較重於第一審判決所宣告之刑，有違不利益變更禁止原則及本院101年度第2次刑事庭會議決議意旨等語。

丙○○部分：

㈠丙○○僅係代為收取人頭帳戶再轉交予乙○○，轉交時已失去對該等帳戶管領權限，復未參與後續行為，並未持有或移轉犯罪所得，無洗錢罪之主觀意圖，且代收人頭帳戶時，均早於被害人匯款時，其內尚無不法所得，自不可能有隱匿犯罪所得之行為，何況被害人匯款後發覺受騙，自能指證其匯入之帳戶，金流透明易查，不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得本質、來源之作用，且無論再透過轉帳或提領，均可透過該帳戶紀錄知悉犯罪所得之去向。

原判決認定犯洗錢罪，有判決適用法律不當之違誤。

又對於詐騙集團使用人頭帳戶領取犯罪所得之行為，是否會構成洗錢行為，法院實務判決迭有爭議，應待本院大法庭統一見解後，再為判決。

㈡丙○○對於乙○○負責「收水」之行為，並未參與，亦不知情，此係乙○○個人犯意之逾越，已超過彼此間犯罪聯絡之範圍，且丙○○主觀上僅知悉該等人頭帳戶之用途，但對於其他成員如何隱匿、移轉、持有犯罪所得，未認知也無從預見，與單純提供人頭帳戶之行為人應無二致，顯然欠缺洗錢行為之主觀犯意，原判決遽認丙○○對於乙○○收受贓款之行為有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯，有應調查之證據未調查、判決不備理由之瑕疵。

㈢丙○○並無前科，且自白犯罪，積極與被害人和解，亦獲被害人之原宥而同意給予緩刑，又單獨扶養一名未成年子女，並非心存僥倖觸犯刑法，足認已幡然悔悟，應無再犯之虞，而所涉犯行，本質上即有反覆實施之特性，並非被查獲後，仍繼續參與詐騙集團之分工，且所收受之人頭帳戶數量，少於同案被告盧智全（經原審判處罪刑確定），難認有惡性重大情形，原判決未就丙○○是否仍有再犯之虞為說明，卻以乙○○負責「收水」之個人犯意逾越行為，顯然較受詐騙集團信任等為由，而未予宣告丙○○緩刑，是以他人之行為論斷丙○○對刑罰之反應性，又未審酌上情，亦有判決不備理由、判決理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有事實欄一之㈠所載均經由邱立翰（經第一審判處罪刑後上訴，嗣經撤回上訴而確定）介紹及潘力安（業經第一審判處罪刑確定）之招募，陸續於民國106 年11、12月間加入詐騙集團犯罪組織，丙○○擔任領取人頭帳戶存摺、提款卡之人員（俗稱收簿手），乙○○擔任轉交人頭帳戶存摺、提款卡予車手及車手提領贓款後收取贓款再轉交集團上手之工作（俗稱收水），先由潘力安指示丙○○分別於附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以各該附表一編號所示帳戶收件人名義，領取各該人頭帳戶存摺、提款卡後，再聽從潘力安指示，將所領取之存摺、提款卡交予乙○○，並由詐欺集團之成員，以附表一編號1至5所示之方式，詐欺各該被害人，並要求該等被害人將款項匯入人頭帳戶，再由詐騙集團成員以各該人頭帳戶提款卡提領現金後，將現金交予乙○○，乙○○再交予潘力安，製造金流斷點，致無從追查犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得（附表一編號3 未及提領即遭止付，洗錢部分未遂），並致生損害於附表一編號1至5所示之各該被害人等犯行之得心證理由。

並敘明：①上訴人等關於本案之犯行，如何認定已與洗錢罪既遂（附表一編號1、2、4、5部分）、未遂（附表一編號3部分）之要件相合（見原判決第9至10頁）；

②上訴人等與本案詐騙集團其他成員間就附表一編號1至5部分之加重詐欺罪、洗錢罪（既、未遂）部分，何以均應論以共同正犯（見原判決第13頁）；

③何以對上訴人等不予宣告強制工作之理由（見原判決第25至27頁）等旨。

㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有其他證據提出或請求調查？」時，乙○○及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷一第412 頁）；

並由其辯護人表示捨棄聲請傳喚證人丙○○（見原審卷一第412 頁），而原審審判長固未再詢問在場之乙○○對此有何意見，惟乙○○無論係該時或嗣後於犯罪事實之辯論、量刑之調查與辯論，以及最後陳述時，均未表示不同意其辯護人上開捨棄聲明（見原審卷一第417 至422 頁）。

自難僅以原審未就此另外再詢問乙○○意見，即謂仍有就此部分調查之必要。

原審認上訴人之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之論述及調查，即無理由不備、調查證據職責未盡之違誤可言。

⒉想像競合犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經檢察官起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，效力當然及於全部。

原判決已說明：本件公訴意旨雖漏未論及洗錢罪既遂、未遂，然此部分與其已起訴且有罪之加重詐欺罪、參與犯罪組織罪部分之犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理等旨（見原判決第14頁），已就上訴人等本件所為之洗錢犯行何以得併予審究之理由詳為論敘說明，核無違法之處。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

原判決於量刑時，已以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，並說明上訴人等犯後之態度（坦承犯行，且已與被害人和解，並賠償完畢）等情，復說明本件係因第一審判決漏未論及洗錢罪部分，顯係認其適用法則不當，將其撤銷改判，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段之限制，而得量處較第一審為重之刑，並定其等應執行之刑等旨（見原判決第23至24頁），並未逾法定刑度之範圍，亦無違不利益變更禁止原則、比例、公平及罪刑相當原則或有濫用其裁量職權之情形，自不得遽指為違法。

又原判決於量刑時，既已審酌上訴人等與被害人和解情形作為量刑標準（見原判決第23頁），並無僅於沒收部分始論及該等和解事宜之情事。

⒋想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。

因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。

是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。

原判決關於上訴人等於偵查及審判中均自白參與犯罪組織、洗錢部分，已於量刑時敘明一併審酌其等自白之情形等旨（見原判決第15、23頁），顯已於量刑時就上訴人等符合組織犯罪防制條例第8條、洗錢防制法第16條第2項部分為評價，依前揭說明，並無與卷證不符之違誤。

⒌法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

①原判決不予宣告上訴人等緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其等緩刑宣告之理由（見原判決第22至23頁）。

揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤，更無何調查證據職責未盡之情事。

②行為人犯罪後與被害人達成和解、賠償被害人，且被害人表示原宥之情，固可納為量刑及緩刑宣告與否之考量，然法院仍應審酌前揭判斷標準，並非必須給予緩刑，自無從執此指摘原判決未為緩刑宣告違法。

③原判決理由欄所載「此外，被告乙○○亦負責『收水』之工作，顯然較擔任實際前往提款之車手更受到集團核心之信任」等語（見原判決第22頁），應係在說明上訴人等不宜宣告緩刑之事由後，再強調乙○○個人部分尚有此情，並非以此為不予丙○○緩刑之理由，丙○○執此指摘，顯有誤會。

⒍依本院108 年度台上大字第3101號大法庭刑事裁定理由三之㈢⒈所載：「特定犯罪之正犯實行特定犯罪後，為掩飾、隱匿其犯罪所得財物之去向及所在，而令被害人將款項轉入其所持有、使用之他人金融帳戶，並由該特定犯罪正犯前往提領其犯罪所得款項得手，如能證明該帳戶內之款項係特定犯罪所得，因已被提領而造成金流斷點，該當掩飾、隱匿之要件，該特定犯罪正犯自成立一般洗錢罪之正犯」。

原判決就上訴人等及本案詐欺集團成員所為之詐欺取財犯行，說明如何使附表一編號 1至5 所示之被害人將款項匯入該集團以不正方法取得、使用之人頭帳戶，再由車手前往提領轉交上手之方式製造金流斷點，致無從追查犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得，核與洗錢罪要件相符（其中附表一編號3 已著手隱匿不法所得之犯行，然未成功隱匿不法所得，為未遂）等旨（見原判決第9 至10頁），核與上開大法庭刑事裁定意旨並無不合，上訴人等自無從援引該大法庭裁定為其等有利之認定。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日