最高法院刑事-TPSM,110,台上,1692,20210505,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1692號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃建麒
被 告 吳銘儒


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月30日第二審判決（109 年度上訴字第1493號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第5217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告吳銘儒施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：

（一）毒品危害防制條例（下稱毒品條例）於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行。

修正後毒品條例第20條第3項明定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。

其第23條第2項規定：觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。

而觀之該條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1款、第2款規定該條例修正施行前犯施用第一級、第二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。

是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年後所為者，即均有新修正毒品條例第20條第3項規定之適用。

（二）依上開說明，新修正之毒品條例第35條之1第1款、第2款及第23條第2項規定，不論該條例施行前、後犯第10條之罪者，均依新法規定處理，亦即行為人不論於修法前、後，再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用第一級或第二級毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，而由檢察官審酌被告有無適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形後，決定再令施以觀察、勒戒等保安處分，或附命完成戒癮治療等之緩起訴處分，以達成戒除毒癮目的；

縱其間曾因犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。

此為本院統一之見解。

三、本件檢察官起訴被告涉有基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年7月22日21時20分許為警採尿起回溯26、96小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行。

第一審審理結果，則認：被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年7月22日白天某時許，在新北市○○區○○○路00號2 樓，以將海洛因及甲基安非他命加水稀釋後混合置入針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

依想像競合犯關係，從一重論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑。

以上各情，有起訴書及第一審判決可憑。

被告不服第一審判決，提起上訴，原審於毒品條例上開修正條文施行後之109年7月30日作成判決，依其認定之事實及理由之說明，係以：被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效合格而裁定停止戒治，惟因違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，已於89年4 月19日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定。

惟於上開強制戒治執行完畢釋放後3 年內，再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第551 號判決判處有期徒刑1 年確定；

嗣又迭因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「3 年內再犯」，且經依法追訴處罰，縱本件再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放3年以後，參酌本院95年第7次、97年第5 次刑事庭會議決議意旨，已不合於修正後毒品條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，應依同條例第10條規定處罰。

是檢察官提起本件公訴，於法相合。

並為與第一審相同犯罪事實之認定等情（見原判決第1、2頁）。

如果無訛，被告係於89年4 月19日強制戒治執行完畢釋放，其本次施用毒品犯行，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已否逾3 年？此攸關被告被訴犯行應如何適用法律之事項，自有調查、釐清及說明之必要。

原判決依循修法前之見解，認被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後「3 年內」，已再犯施用毒品罪案件，其後所犯之施用毒品罪，均應逕行起訴。

原審未依修正後規定，就本件被告所犯之具體情形，予以調查、審酌及論斷，遽行維持第一審所為論罪科刑之判決，不但適用法則不當，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

四、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。原判決上開違背法令，影響於本件應否為相關保安處分處遇，或為其他程序上適法處理之認定，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇（主辦）
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 7 日