最高法院刑事-TPSM,110,台上,1719,20210429,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1719號
上 訴 人 羅筠婷





上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年7 月28日第二審判決（109 年度上訴字第1966號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第1741、2091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷。

上開撤銷部分不受理。

理 由

一、本件原判決認定上訴人羅筠婷有如其事實欄所載施用含第一級毒品嗎啡成分「硫酸嗎啡」之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪刑暨諭知扣案「硫酸嗎啡錠」8 顆均沒收銷燬之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日生效施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項明定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

其所謂「3 年後再犯」，係指本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即屬相當，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院最新統一之見解。

又本次修法雖於毒品條例第35條之1 定有過渡條款，惟該條文第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，且其立法理由雖說明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等旨，然並未顧本次修法後之現行毒品政策，對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條之規定，已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就被告本次再犯第10條之罪，距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

㈡、本件原判決認定上訴人前於99年間曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度毒聲字第680 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年7 月16日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2987、4645號為不起訴處分確定後，又於99年及104 年間另有多次施用毒品犯行經法院分別判處罪刑確定，並陸續執行完畢。

嗣上訴人又於108 年1 月27日凌晨某時許再犯本件施用第一級毒品嗎啡1 次之犯行。

惟上訴人本件被訴施用第一級毒品嗎啡之時間（即108 年 1月27日），距其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放出所（即99年7 月16日）已逾3 年，縱上訴人於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，惟依前開說明，法院應依本次毒品條例修正係為防制毒品危害及維護國民身心健康之立法目的，衡酌訴訟程序經濟及被告多元處遇之權益保障，由檢察官依本次毒品條例之修法精神，視個案情節，就上訴人本件被訴施用第一級毒品行為，斟酌是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」，或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，對其重啟處遇程序較為妥適。

本件檢察官對上訴人被訴施用第一級毒品行為，未及依上開修法精神及說明，審酌上訴人究竟有無不適合附命完成戒癮治療緩起訴之情形，逕予提起公訴，法院尚無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

第一審未及審酌及此，仍為上訴人有罪之實體判決，尚有未合；

原審亦未及審酌上情，而予以維持，同有未洽，爰由本院將原判決及第一審判決關於上訴人施用第一級毒品及沒收銷燬部分均撤銷，並諭知此部分不受理之判決。

又依本件上訴人所具「刑事聲明上訴狀」之記載，其已聲明僅對原判決關於施用第一級毒品罪刑部分無法接受而提起上訴（見本院卷第17頁）。

則本件原判決維持第一審判決論處其施用第二級毒品罪刑部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一審及第二審均判決有罪），該部分既未經上訴人提起上訴，自不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日