最高法院刑事-TPSM,110,台上,1720,20210421,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1720號
上 訴 人 邱明宏


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月14日第二審判決（109 年度上訴字第2058號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第2131、3319、3889、5427號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

本件不受理。

理 由

一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。

二、本件原判決認定上訴人邱明宏有施用第一級毒品海洛因各犯行，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品共4罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

三、惟查：㈠民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯施用毒品罪（指施用第一級、第二級毒品，下同），於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，適用本條前2項之規定。

所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯施用毒品罪（不論修正施行前、後），距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

是修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

㈡原審雖認上訴人前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4803號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3434號、91年度毒偵字第7 號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒後5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2744號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以91年度毒聲第2978號裁定令入戒治處所施以強制戒治，歷經停止戒治、撤銷停止戒治後，於93年1月9日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

詎上訴人仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於108年3月6日晚間9時10分許為警採尿往前回溯26小時內某時、同年5月9日下午5 時許、同年6月5日前2天某時許、同年8月5日晚間9時許，或在臺灣地區某不詳地點，或在其位於桃園市○○區○○路 000號住處內，分別施用海洛因共4 次之犯行明確。

惟上訴人本次4 次施用毒品行為，距其前開最近一次之強制戒治執行完畢釋放，均已逾3 年，縱上訴人於其間曾再因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，檢察官未及依毒品危害防制條例修正意旨，審酌上訴人有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利於上訴人，且有失公平，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

第一審及原審亦未及適用新法，而分別諭知罪刑或維持上訴人有罪之實體判決，均有未洽。

上訴意旨雖未指摘及此，然前揭違誤係本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日