最高法院刑事-TPSM,110,台上,1727,20210408,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1727號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官鍾宗耀
上 訴 人
即 被 告 黃啓鴻


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月28日第二審判決（109 年度上訴字第1412號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度撤緩毒偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

本件不受理。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7 月）之判決，駁回被告在第二審之上訴；

固非無見。

二、惟按：㈠民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其中之第2款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。

顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

因此，法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，於被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。

是於本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，毒品條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，應指法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，此亦為本院最近一致見解。

㈡本件原判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月22日晚上7、8 時許，在其位於臺中市西區南屯路住處外之車上，施用海洛因1 次等情；

而被告前因施用毒品，經2度觀察、勒戒，最近一次完成觀察、勒戒後於89年 11月24日釋放之事實，亦有被告之前案紀錄表可按。

亦即被告本次施用海洛因之時間，距其最近1 次完成觀察、勒戒釋放之89年11月24日，已逾3 年，縱被告於其間又施用毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審未及審酌至此，仍為被告有罪之實體判決，已有未合；

原審亦未及審酌，而予維持，同有未洽。

應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，並諭知不受理判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日