最高法院刑事-TPSM,110,台上,1749,20210429,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1749號
上 訴 人 李振豪



上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月15日第二審判決（109 年度上訴字第1071號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28574號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李振豪有如其所援引第一審判決事實欄所載意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪刑（含諭知相關之沒收）之判決，駁回其在第二審之上訴。

原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：

㈠、查獲本件之員警張家鳴係基於陷害教唆而取得相關證據，應無證據能力。

乃原判決據以認定上訴人之犯行，採證認事違背證據法則。

㈡、⑴上訴人僅係本件「越百合生活館」（招牌為「越百合舒壓養生館」）之人頭負責人，對館內人、事、物並無指揮監督或管理行為；

⑵替喬裝男客之員警張家鳴按摩之女子楊清水，雖於按摩該員警時表示「時間到了，你還有哪些地方」、「幫你按摩啊，問你啊」，但員警亦稱：「沒關係，就軟軟的，你剛剛摸就知道，軟軟的，太累了，加節有比較好嗎？」，可見該員警被按摩後，生殖器並未勃起（並非該員警職務報告所記載之有勃起），尚難認楊清水有提供猥褻色情服務之意思；

⑶上訴人已於館內設置工作守則及標語，以杜絕員工之違法行為，是館內服務人員私下與客人發生逾越店家規定之行為，與上訴人無涉。

原判決僅依據員警上開職務報告之內容，復無其他證據可佐，遽為不利於上訴人之認定，有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法。

㈢、上訴人之犯行是否應論以累犯而加重其刑，應審酌司法院釋字第775 號解釋之意旨而為認定。

乃原判決遽行認定上訴人構成累犯而加重其刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。

㈣、上訴人另案（即臺灣桃園地方法院108年度訴字第4號刑事判決）於相同地點及案情所為犯行，法院僅處以有期徒刑4 月，然本件原判決卻量處其有期徒刑7 月，不符罪刑相當原則、平等原則。

四、惟查：

㈠、按刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為，此種蒐證行為因手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，係違反法定程序之作為，因此所取得之證據資料不具證據能力。

倘犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則為狹義之「誘捕偵查」，此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，與「陷害教唆」迥然不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯罪浮出於水面上，而加以檢舉摘發，係偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。

原判決已敘明：本件依員警張家鳴出具之職務報告內容，以及第一審勘驗張家鳴所錄之現場錄音對話紀錄，足認「越百合生活館」服務小姐楊清水於按摩張家鳴過程中，係自行將佯裝客人之張家鳴翻成正面，隔著內褲直接套弄張家鳴之生殖器而從事猥褻之性交易，且當張家鳴詢以「加節有比較好嗎？」後，楊清水回稱「幫你按摩呀，問你呀？」等語，足徵楊清水自始即有從事猥褻性交易之犯意，此與其原無從事猥褻行為之故意，係由員警引誘或教唆犯罪之情形並不相同，是員警因此所取得本件之證據資料，自有證據能力等旨，並無不合。

原判決復載敘：上開錄音對話紀錄中，張家鳴雖稱「你剛剛摸就知道，軟軟的」，依張家鳴於檢察官偵訊及第一審審理時證述內容可知，此正表徵楊清水先隔著內褲撫摸張家鳴之生殖器為猥褻行為，張家鳴後來要加節，楊清水乃褪去張家鳴之內褲，直接從事套弄張家鳴生殖器之猥褻行為之旨，是員警職務報告所載其生殖器「勃起」乙情，應係楊清水褪去張家鳴之內褲直接套弄其生殖器之反應。

更何況，上訴人圖利容留猥褻犯行之成立，亦不因其所僱用之楊清水所套弄對象之生殖器是否完全勃起或其硬度如何而受影響，併予敘明。

上訴意旨(一)及(二)、(2) 泛言指摘員警取得之證據資料無證據能力、楊清水無提供色情服務之意思云云，無非係重為事實之爭論，並非合法上訴第三審之理由。

㈡、法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適之推理作用而為判斷，自為法之所許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。

又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決主要是依憑：上訴人於檢察官偵訊及第一審審理時之供述、證人即查緝員警張家鳴、「越百合生活館」替張家鳴按摩之楊清水、引領張家鳴至包廂之阮氏嫦等人於警詢、檢察官偵訊或原審審理時之證述，佐以卷附「服務人員工作守則」（楊清水於服務人員欄親簽、上訴人於負責人欄親簽）、告示內容（記載「本店正派經營，不做色情服務」）、第一審勘驗筆錄（勘驗員警現場錄音對話紀錄）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、員警職務報告，以及現場照片等證據資料，而為前揭事實認定。

原判決基於上開各證據資料彼此印證，互為補強，經綜合判斷、取捨後而為採證認事，並非僅以員警職務報告為唯一證據，並未違背證據法則，亦與經驗法則及論理法則無違。

原判決並敘明（含援引第一審判決）：⑴上訴人於檢察官偵訊時及第一審審理時已坦承：其自民國106 年8、9月份始，擔任「越百合生活館」之實際負責人，館內包括楊清水在內之按摩小姐及櫃檯人員，均係其所雇用並支付薪水，其有設置「本店正派經營，不作色情服務」之告示，並請服務小姐簽署工作守則（見偵查卷第81頁、第一審訴字卷第43頁反面至第44頁）；

證人楊清水於原審審理時證稱：上訴人坐在櫃檯，應徵時櫃檯人員有拿工作守則給其簽名，上訴人並有發給其薪水（見原審卷第172、174 至175頁）各等語；

佐以卷附上訴人所提出之楊清水於服務人員欄親簽、上訴人於「負責人欄」親簽之「服務人員工作守則」，以及記載「本店正派經營，不作色情服務」之告示內容（見偵查卷第83至85頁）等證據資料，足認上訴人事實上係「越百合生活館」之負責人，有權管理所應聘之服務小姐（包括楊清水）與指定工作內容。

⑵「越百合生活館」若是一般單純正當經營之按摩店，豈有事先臆測店內按摩小姐恐將從事不法之色情按摩猥褻性交易服務，甚而預擬工作守則並要求按摩小姐簽名，以作為事後店家得以不必負責依據之理，此實悖於常情。

更何況，楊清水於檢察官偵訊時實已明確證稱：其「不會按摩」等語（見偵查卷第75頁背面），且按摩客人時穿著清涼（見偵查卷第43頁），可見上訴人聘僱楊清水時，對於楊清水是否專精按摩、技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須有按摩執照之最基本要求，迥然有別。

至上訴人提出之上開公告及聲明文書（即「本店純按摩，嚴禁色情，每個房間皆錄音監聽中……」），於員警查緝時，未見張貼於館內，亦無其所標榜「每個房間皆錄音監聽」之情，可見上訴人所稱之公告或聲明文書，均屬徒具形式，並非實情，自無從憑以解免上訴人之罪責等旨。

其所為論斷與所憑卷內證據資料並無不合，亦未違背經驗法則及論理法則，不得任意指為違法。

上訴意旨(二)、(1)及(3)泛言原判決有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法云云，尚難認係上訴第三審之合法理由。

㈢、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決就上訴人所犯圖利容留猥褻罪所處之刑，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人犯罪之目的、手段、同種類型之素行非佳、犯後未見悔意等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯之罪之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。

又原判決並未適用累犯規定加重其刑，上訴意旨(三)認原判決論以累犯而加重其刑違法云云，容屬誤會。

至個別案件具體案情，並不相同，自不能比附援引。

上訴意旨(四)單純援引其所犯其他案經法院量處有期徒刑4 月乙情，指摘原判決所為量刑不符罪刑相當原則、平等原則云云，皆難認係合法上訴第三審之理由。

㈣、綜上，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日