最高法院刑事-TPSM,110,台上,1903,20210331,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1903號
上 訴 人 陳嬿茹


選任辯護人 吳漢甡律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年11月17 日第二審判決（109年度金上訴字第37號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳嬿茹上訴意旨略稱：㈠同案被告洪敬祐（已經原審判刑確定）於偵查中之供述，並未經具結，即無證據能力，原判決未依最高法院102 年第13次刑事庭決議（一）之意旨，說明該陳述是否具有「特信性」、「必要性」等情形，即以上訴人並不爭執其證據能力為由，採為斷罪依據，自有違誤。

㈡原判決認定上訴人有取得投資人投資金額3%計算之佣金，係僅憑上訴人及洪敬祐之供述，並無其他客觀證據以資佐證，亦有理由不備、證據調查職責未盡之違法。

㈢原判決未探究本案FI Oversea Fund第2號公司所發行之「穩益平衡投資方案 」 金融投資商品（ Blanced Long-Term Investment Program，管理機構：FFBC Investment Co.,Ltd〈Japan〉，總代理：香港鴻豐資產管理有限公司，下稱BLI 金融商品）之性質是否屬投資契約？是否有保證利率？亦未調查同時期是否有其他同性質金融商品可作為比較基準，逕以主要銀行之一年期定存利率作為認定已否符合約定或給付與本金顯不相當報酬之判斷標準，於法亦有未合。

㈣上訴人於偵查中所提出之客戶名單雖載有「BLI 發行公司負責人：白嘉輝」等詞，惟此名單係民國103年4月份以後所製作，尚無從證明上訴人於98年至101年間介紹「BLI金融商品」予告訴人王永貴、李舒敏時，已知悉白嘉輝 （另案偵查），原判決竟採為認定上訴人就本案犯行與白嘉輝具有犯意聯絡及行為分擔之依據，亦有理由矛盾之違法㈤原判決並未究明「BLI 金融商品」之組成內容，是否屬證券交易法所定之有價證券？而應排除銀行法之適用，顯有證據調查職責未盡之違誤云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知緩刑3 年，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡刑事訴訟法第159條之5的立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，此為本院所採一致見解。

原判決因此以檢察官、上訴人及其辯護人於原審並未爭執同案被告洪敬祐於偵查中供述之證據能力，並同意引為證據使用（見原審卷第209 、210 頁），認合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，而有證據能力，未再贅依同法第159條之2、第159條之3 之同一法理，就此於偵查中未經具結之陳述，判斷其證據能力，於法要無違誤。

上訴意旨㈠核係徒憑己見所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決是依憑上訴人已供承曾向投資人說明、介紹「BLI 金融商品」，且約定保本、承諾每年配息8%（按季配發）等情；

及同案被告洪敬祐與證人王永貴、李舒敏之證詞；

再參酌卷內「BLI 金融商品」簡介說明及受款帳戶資料、結匯及電匯資料、投資合約證書等證據；

並就上訴人否認取得任何佣金之辯解，依據上訴人及同案被告洪敬祐均曾自承其2 人各可按投資金額分紅3%之供詞，認不足採憑，因而認定上訴人確有前述非法經營銀行業務之犯行。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。

經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已經調查且於原判決理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈣原判決已載敘：銀行法第29條之1 所稱「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超出一般銀行定期存款之利率，既能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該法條所定要件相符。

而「民間借貸」利率之高低，係立於私人或與商業間等「特定人」之間的「借貸」契約，與上揭銀行法所規範是向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之「存款」或「準存款」行為，非能等同視之，則「BLI 金融商品」係向不特定人吸收資金，約定保本並承諾每年配息8％ ，若投資人不領回利息，期滿自動續約可滾入原本再予計息，依當時臺灣地區之經濟及社會狀況，即臺灣銀行等主要銀行之一年期定存利率僅有年利率0.77％至1.360％ 之事實，上訴人約定給予投資人之利息，已該當銀行法第29條之1 「與本金顯不相當」之要件等言，於法核無不符。

上訴意旨㈢亦係憑持己見所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈤依照卷內資料，上訴人於偵查中所提出之客戶名單，係其自行製作，用以記錄洪敬祐所招攬投資之被害人及其投資金額（見偵字第11456號卷第159、160頁），其上既載有「BLI發行公司負責人：白嘉輝」等詞，自得佐證上訴人確實明知本案「BLI金融商品」係由白嘉輝所發行。

且原判決已說明：共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，足以論斷上訴人、洪敬祐與白嘉輝間就本案犯行確有犯意聯絡、行為分擔等語，所為論斷，於法亦無不合。

上訴意旨㈣所為之指摘，自係未憑卷證資料，俱非合法之第三審上訴理由。

㈥銀行法之立法目的是在健全銀行業務經營，保障存款人權益，以適應產業發展，此與證券交易法係在發展國民經濟，並保障投資之立法宗旨不同，彼此並不存在任何優位性。

再銀行法第29條之1、第29條、第125條第1項前段之非法經營銀行業務（收受存款）罪，未必係以募集、發行有價證券或經營證券業務之方式吸收資金，是以上述非法經營銀行業務罪與證券交易法第174條第2項第3款之非法募集、發行有價證券及同法第175條第1項非法經營證券業務等罪，各有不同之犯罪構成要件，苟出於同一行為所犯，例如以非法募集、發行有價證券或非法經營證券業務之方式吸收資金時，仍應依想像競合之例，分別評價論罪，再依較重之一罪處斷，並無所謂係立於互斥不能併存之關係，方不致於評價不足。

則原判決以上訴人所為已該當於上述非法經營銀行業務罪，並就其被訴涉犯非法募集、發行有價證券及非法經營證券業務等罪嫌部分，以檢察官未盡舉證之責，罪證不足，但公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑部分有想像競合犯關係，而不另為無罪之諭知，尚無任何證據調查職責未盡之違法可言。

上訴意旨㈤所為指摘，亦難謂是合法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日