最高法院刑事-TPSM,110,台上,1913,20210429,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1913號
上 訴 人 胡燕鵬


萬宗芳


上 一 人
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月24日第二審判決（108年度上訴字第1332號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19725號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認為上訴人胡燕鵬、萬宗芳有如原判決事實欄所載之共同公務員登載不實犯行，胡燕鵬、萬宗芳另分別有對於違背職務之行為，收受賄賂，或非公務員，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂各犯行明確。

因而撤銷第一審關於胡燕鵬部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處其違背職務收受賄賂罪刑，並為褫奪公權之諭知；

另維持第一審關於萬宗芳部分，變更起訴法條，依想像競合犯之規定，從一重論處其不具公務員身分，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，並為褫奪公權宣告之判決，駁回萬宗芳此部分在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據。

供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5 有關傳聞法則例外決定；

如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。

又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。

法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。

原審所引認定萬宗芳犯罪事實之供述及非供述證據部分，萬宗芳及其原審選任之辯護人於原審準備程序均表示同意作為證據（見原審卷㈠第280 頁），嗣亦未再事爭執或撤回該同意，則原判決就該等供述證據，簡略記敘並無違法取證之不適當情形，而認有證據能力等旨，依前開說明自無不當。

至就非供述證據部分，卷查亦無偽造或違反法定程序取得之情形，是原判決未就所引非供述證據之證據能力一一論述說明，既不影響判決之本旨，自難認有理由不備之違法。

萬宗芳上訴意旨以原判決就所引之書證，未詳予區分究為書面陳述之供述證據，抑或以文書外觀之存在作為物證之非供述證據，且未說明非供述證據何以有證據能力之理由，有判決理由欠備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

原判決依憑上訴人2 人之部分供述，佐以證人陳尚武、孫筱慈、謝汀嵩、周志高、游偉麟、蔣瑞唐之證述，及卷附相關證據資料，詳加研判，認定上訴人2 人分別有前述各犯行，並敘明如何認定：⑴萬宗芳所經營之玫瑰園墓園並非合法設置之殯葬設施，且未隸屬於任何宗教團體，亦非由任何宗教團體所有經營與管理；

胡燕鵬對此亦知悉甚明；

⑵高雄市政府殯葬管理處（下稱殯葬處）受理依殯葬管理條例第102條規定申請之案件，承辦人員必須實地勘查瞭解現場狀況，並查明申請之宗教團體與該公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施有無隸屬關係，再由承辦員擬具簽呈層轉至一層由首長即處長為准駁，乃屬應由首長決行之案件。

上開業務流程亦為胡燕鵬所知悉；

⑶胡燕鵬明知萬宗芳數度遭檢舉違法經營玫瑰園墓園，乃建議其尋求民國90年以前成立之宗教團體配合，並在萬宗芳取得二苓福音教會負責人陳尚武同意，提出以該教會名義出具，載有玫瑰園墓園於62年起附屬於該教會等不實內容之函文向殯葬處提出申請後，於105年8月15日撰擬本案經審核符合殯葬管理條例第102條之規定，建請同意備查等旨之簽呈初稿，復指定非辦理該項業務，不知應為實地勘查之游偉麟承辦；

游偉麟因而依該文稿擬具簽呈陳請核示，胡燕鵬則未依規定將簽呈層轉由首長即處長為准駁，反於同日逕以二層代為決行，並製作載有二苓福音教會所屬玫瑰墓園已於62年存在並開始使用，符合殯葬管理條例第102條得繼續使用之規定，准予備查等不實事項之函文（公文書），核發予萬宗芳收執等違背職務之行為；

⑷萬宗芳就胡燕鵬上開公文書登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；

⑸胡燕鵬於105年8月17日收受萬宗交付之新臺幣（下同）120 萬元，其收受時主觀上已有冀求收受財物之認識，萬宗芳亦係基於行賄之意思交付；

上開款項與胡燕鵬先前違背職務之行為，具有對價關係等旨所依憑之證據及理由，且就上訴人2 人否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

且查上開函文，已表明殯葬處准予二苓福音教會申請備查事項之法律效果，嗣復經殯葬處於106年9月8 日發函撤銷，則原審認該准予備查之函文為行政處分，自無適用法則不當之違法可言。

上訴人2 人上訴意旨，猶執陳詞，以胡燕鵬僅係對萬宗芳為行政指導，所為符合法令規定，並無違背職務之行為；

萬宗芳則係基於奉獻之心贈與胡燕鵬120 萬元，該款項與胡燕鵬之行政作為並無對價關係等節，及萬宗芳另主張殯葬處准予備查之函文，僅係觀念通知，並非原審認定之行政處分云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

本件有關如何認定萬宗芳係於105年8月17日交付120 萬元予胡燕鵬，而非萬宗芳所辯之同年9月1日；

又胡燕鵬所辯本件准予備查之函文，並未改變玫瑰園墓園自始違法之事實，自屬不能未遂云云，何以不足採信；

以及萬宗芳如何無貪污治罪條例第11條減免其刑規定之適用等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第37、47至48、17至18、49至50頁），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則或適用法則不當可言。

上訴人2 人上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

為促進殯葬設施符合環保並永續經營，立法者於91年7 月17日制定（下稱制定時）殯葬管理條例，於第7條、第8條明定殯葬設施之設置、擴充、增進、改建，應報請主管機關核准，且設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；

違反者，並於第55條設有科處罰鍰之規定（即現行殯葬管理條例第6條、第8條、第73條）；

另為使本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5 年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施，有依本條例規定申請核准設置之緩衝期間，於第72條明定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5 年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。

但應於2 年內符合本條例之規定。」

等規定，並於同年月19日施行；

嗣殯葬管理條例於101年1月11日修正時，鑑於寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置，而2 年內要符合本條例之規定，各地方政府咸認窒礙難行，為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，爰將原第72條修正為：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」

並將條次變更為第102條（即現行法）。

由該條例之立法目的、第102條之文義、立法沿革及意旨以觀，得依該條繼續施用之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施（下稱公墓等殯葬設施），當以於制定時殯葬管理條例施行（即91年7 月19日）前已附屬於業經立案之寺院、宮廟及宗教團體，並由該等宗教團體管理者為限。

又公務員違背職務之行為，係指在其職權事務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

至此項職權事務之取得，究係直接出於法令之規定，抑或上級主管長官之授權分配，並非所問，亦不以職務本體為必要，祗要關涉其職務事項即屬之。

再者，各行政機關之職掌原則上由首長負全責，惟事有輕重緩急，且為簡化文書處理流程，提升行政效率，中央行政機關組織基準法第8條第2項爰規定：「各機關為分層負責，逐級授權，得就授權範圍訂定分層負責明細表。」

由首長就本機關職權及單位職掌，將部分公務授權各層主管決定處理，並由被授權者負其決定之責任。

準此，各行政機關之執掌業務，除獲機關首長授權者外，原則上應經機關首長核定決行，始得對外行文。

從而，原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，所為本件玫瑰園墓園並非於91年7 月19日前即已附屬於二苓福音教會，非屬依殯葬管理條例第102條規定得申請繼續使用之公墓等殯葬設施；

且關於該條申請案之准駁，為殯葬處機關首長之權限，乃屬一層決行之事項，胡燕鵬逕以二層決行名義代為決行，自屬違背職務之行為之認定，自無違法可指。

至原判決理由之說明雖未盡周妥，惟結論並無不合，仍於判決結果不生影響。

上訴人2 人上訴意旨以其等行為時，內政部並無關於殯葬管理條例第102條有關「所屬」如何解釋之函示，原審竟依憑內政部於108 年之函示，及非屬有權解釋機關之證人周志高等人之個人意見，而就該條為對其等不利之解釋；

又案發時，殯葬處之分層負責明細表並未明確規範有關該條例第102條事項之權責劃分，亦無任何法律、命令或行政規則規定須以一層決行。

原審卻依該明細表及行政作業審核流程文，逕認胡燕鵬以二層決行為違背職務之行為，有違罪刑法定及適用法則不當之違法云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

違背職務收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即足當之。

而此相當對價關係之有無，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、支付之時間、賄賂之種類、價額，及整體行為歷程通盤觀察定之。

至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存否不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；

公務員為違背職務之行為雖未預期報酬，而於行為後，方索取並收取賄賂以為報酬；

抑或公務員主觀上有冀求賄賂之意，且已予暗示，縱未獲對方明確應允，惟對方於其違背職務行為後，基於酬謝之意交付財物以為報酬，均應認有對價關係，仍屬對於違背職務之行為收受賄賂。

原判決已敘明如何認定胡燕鵬主觀上有冀求收受賄賂之認識，而萬宗芳主觀上亦係基於行賄之意支付120 萬元予胡燕鵬，以及該款項與胡燕鵬違背職務之行為間有對價關係等旨甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無理由不備之違法。

況依萬宗芳陳稱：胡燕鵬在我向殯葬處提出本件申請前，曾向我提及他經濟不好，有困難，兒子有亞斯伯格症，要求我提供一筆錢等情。

胡燕鵬並沒具體指明數額，但我想他應該有點希望，我就自行決定給他120 萬元等語，再參以胡燕鵬所為萬宗芳拿到玫瑰園墓園可以繼續使用之函文後，說要感謝我一下，我便回她說：「看妳的意思」。

過1、2天中午，她請我至玫瑰園會館找她；

我依約前往，她拿1 個包裹給我，說這個感謝你，好幾年的事你幫我解決了等語，並表示裡面是120 萬元現金；

我沒說什麼，拿了丟在車上，就開車走了，過程大約2 分鐘之供述，益徵原審上開認定無悖於證據法則。

上訴人2人上訴意旨，猶執該120萬元與胡燕鵬違背職務之行為無對價關係為由，指摘原判決違法云云，自非上訴第三審之適法理由。

上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認其等本件上訴皆不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日