最高法院刑事-TPSM,110,台上,1979,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1979號
上 訴 人 尤憲基


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年度9 月16日第二審判決（109年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵續字第148 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人尤憲基明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟於民國107年3月間，在臺中市北區太平路麥當勞附近巷弄，以新臺幣四萬元，向綽號「小蔡」之不詳姓名者購買改造手槍一支（管制編號0000000000，含彈匣二個）及子彈一顆，而非法持有之。

嗣於同年9月14日20時5分許，經警員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○路0 段000○00號5樓之3 上訴人住處執行搜索，於上訴人使用之房間內衣櫥上方，扣得上開槍、彈，始悉上情。

因而維持第一審所為，依想像競合犯，從重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：㈠被告、犯罪嫌疑人乃刑事案件偵查、審理之對象，其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，為匯總其日常生活起居作息與各種個人隱私資訊之重要場域，關涉被告、犯罪嫌疑人案件之證據或應（得）沒收物等扣押標的存在其中之蓋然性甚高；

然被告、犯罪嫌疑人以外之第三人，因非涉案之人或偵查、審理之對象，彼等所屬之上開處所、物件等存有關涉被告、犯罪嫌疑人案件扣押標的，則非常態。

故刑事訴訟法第122條規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索，於必要時即得為之；

對其他第三人上開處所之搜索，則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，始得為之。

是二者實施搜索應具備之前提要件，寬嚴不一。

故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票，其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所，而係其他第三人之住所或其他處所，則於該址實施之搜索，性質上應屬對第三人之搜索，縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍，然除非法官簽發搜索票時，併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由，否則，既未達於得啟動搜索之門檻，即非合法搜索。

本件依警員據以實施搜索之臺灣臺中地方法院107年9月10日搜索票之記載，受搜索人為違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件之犯罪嫌疑人蔡宸瑋，搜索處所雖為臺中市○○區○○路0段000○00號5樓之3，有卷附搜索票可按，然警員於107年9月14日執行搜索時，該址正由上訴人承租中，實際居住該處者僅上訴人及其友人張珮駖、王修安等三人，業經彼等於警詢時一致供述明確，則本件警員執行搜索時，該址實際上究係上訴人等三人居住之處所，抑或屬蔡宸瑋之住所或與其有關聯之其他處所？本件警員於該址進行搜索，性質上，究屬對搜索票所載受搜索人即犯罪嫌疑人蔡宸瑋執行搜索，當時在場之上訴人等三人僅具單純在場人之身分？抑或屬對其他第三人即上訴人等三人執行搜索？此攸關本案搜索應具備何種前提要件等合法性之判斷，自有審慎區辨之必要。

乃原審未遑為該調查，亦未敘明不予調查之理由，逕以本件執行搜索之處所既未逾搜索票原載之範圍，僅搜索票上所載受搜索人不盡符實，並執刑事訴訟法第128條第2項第2款但書，受搜索人本非必要記載事項之規定為由，認本件執行搜索之處所未逾搜索票原載之範圍，僅記載之受搜索人與事實不符之瑕疵，情節輕微，而未進一步調查、釐清，其證據調查職責已嫌未盡。

又原判決雖援引權衡法則，說明本案搜索之上開違失情形與公共利益兩相權衡結果，認本件扣得之槍、彈有證據能力云云，然於原審未查明上址是否仍為受搜索人蔡宸瑋之住所或其他處所之前提下，似無從憑認該址存有蔡宸瑋所涉案件之扣押標的之高度可能，原判決併以該案相關事證顯有立遭湮滅、隱匿之急迫不得已情形，為權衡之具體事由，顯欠妥適。

再者，原判決就違反毒品條例之本案搜索獲取之證據，是否應認有證據能力，依權衡法則進行審酌時，將本案搜索程序中，因偶然發現而另案扣押之槍、彈，危害社會治安甚鉅一節，併夾雜列入考量，亦非允當。

㈡依刑事訴訟法第128條規定，搜索須經法官審查、簽發搜索票，並載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，即採「法官保留」原則，期由法院以第三人中立、公正立場進行審查，俾節制濫權，落實保障人民上開基本權。

同法第152條為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得及時扣押，以掌握調查取得證據之契機，俾利他案之發現真實，所設「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定，固僅設有須於原搜索過程中為之之外部性界限，明示其毋庸另行聲請法官核發搜索票，然為符合上揭保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，自須係於合法搜索過程中，毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現，符合英美法所謂「一目瞭然」原則者，始足當之；

蓋此附隨於合法搜索程序之另案扣押，因係於未偏離原合法搜索之常軌中併予扣押他案證據，較諸原搜索行為並未擴大或深化對受搜索人隱私之干預，故未要求其另經司法審查，既無悖於搜索採法官保留原則之精神，併兼顧另案扣押制度適時保全刑事證據之規範目的。

從而，合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提；

非依法定程序進行之本案搜索，寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之判斷，自應遵循刑事訴訟法第158條之4規定認定之。

本件警員於違反毒品條例之本案搜索過程中所扣得之槍、彈，乃與違反毒品條例本案無關之事證，縱符合另案扣押之「一目瞭然」原則，然違反毒品條例之本案搜索既有上開違背法定程序之情形，已非合法搜索，揆諸上揭說明，該另案扣押所得之槍、彈，即無從再附隨本案搜索而認係合法取得之證據。

乃原判決徒以本件發現與扣押之槍、彈，符合另案扣押之一目瞭然原則為由，遽認有證據能力，容有適用法則不當之違法。

㈢依刑事訴訟法第146條規定，有人住居或看守之住宅或其他處所，除經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形外，原則上不得於夜間入內搜索或扣押；

且於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。

本件警員執行搜索、扣押之時間為20時5 分迄20時52分，屬夜間時段，然遍查該搜索、扣押筆錄，並無任何有關於夜間搜索、扣押事由之記載；

且依卷附警員之職務報告，執行搜索之人員於當天14時30分即抵達上開搜索處所等候，距實際執行搜索之時間，已近六小時之久。

然原判決就警員於夜間搜索有無經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或急迫等例外情形，未置一詞，即採用搜索所得之槍、彈，為本件不利於上訴人判決之證據，併有理由不備之違法。

三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日