最高法院刑事-TPSM,110,台上,1988,20211111,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1988號
上 訴 人 畢惠鈞


選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 鄭閎駿


選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8 月13日第二審判決（107年度上訴字第3253號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14725號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人畢惠鈞、鄭閎駿（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）無罪之判決，改判依想像競合犯之例，分別論處上訴人等共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪刑（俱係以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之罪，各處有期徒刑7年2月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略稱：畢惠鈞部分：

㈠朱石炎教授指刑事訴訟法第159條之4第3款規定係指「與前兩款公務或業務文書同樣具有高度可信性而非紀錄或證明性質之其他文書……例如另案判決書、政府公報或公開出版之學術論著敘及某項特定事實者……」。

原判決未說明馬來西亞皇家警察總部肅毒局（下稱馬國警察總部肅毒局）民國107 年10月16日KPN(PR)56/8/20/21 英文函文及其中譯本係「非紀錄或證明性質之其他文書」，且未說明適用或類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款規定。

而所謂「可信度甚高」、「本院無從另循兩國司法互助或直接調查取得相關資料」等均與法規之判斷無關，原判決適用法則有誤及有理由不備之疑慮。

何況，該函文及其中譯本亦不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之3、同法第159條之5規定，自不能依該等例外而有證據能力，依同法第159條第1項規定，應認無證據能力。

㈡馬國警察總部肅毒局107 年10月16日KPN(PR)56/8/20/21 英文函文及其中譯本，均載王富台及陳志文（以下合稱「王富台 2人」）被判處絞刑，然王富台2 人早已獲釋，警方及駐馬國代表處知悉後未向院檢通報，待上訴人等被判處罪刑後，警方才要求畢惠鈞協助王富台2 人返臺機票費用，顯見王富台2 人並非被判處絞刑，且如王富台2 人有運送第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）藥丸到馬國，依當地法令只有被判處絞刑一種可能，故上開函文及中譯本與事實不符，原判決以之「顯無偽造之可能，所函覆內容為該政府機關所執行公務有關之事項，可信度甚高」為由，認定有證據能力，即有違法，而王富台現既已返國可由此調查，且該函所附之鑑定報告記載「 Please be informed that the chemist report is notto be used in court proceeding」，即不應供訴訟所用，原審除有上開應於審判期日調查之證據而未予調查之違法外，亦有判決理由不備之違誤。

㈢畢惠鈞抗辯警詢自白之任意性係「在借提途中警察叫我配合，說會向檢察官求情讓我交保，並讓我與家人及女友見面，我才配合於警詢時為不實之陳述」並不是抗辯「警詢筆錄記載內容與實際問答不符」，因此第一審勘驗光碟只是就警詢筆錄記載內容調查其實際問答是否相符，並非就「在借提途中警方有無先施以不正方法而後才做警詢筆錄」加以調查。

原審未傳喚該借提之員警，亦未提出借提過程中警方之密錄器或錄影資料為證，僅以「製作筆錄過程中筆錄內容與實際對答相符」即謂畢惠鈞上開所辯不可採信，即與刑事訴訟法第156條第3項規定相牴觸等語。

鄭閎駿部分：

㈠黃震豪、王富台之警詢筆錄均係傳聞證據，黃震豪部分並非相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等情，並無可信性、必要性，依刑事訴訟法第159條之3規定即無證據能力，且其並未親見裝櫃之布料捲係硝甲西泮，難謂已就犯罪構成要件、態樣、過程及細節等事實或情況為詳實陳述，另個案委任書、出口報單、提貨單等關於運送出口事宜證據，無法證明「何先生」為鄭閎駿，亦不足以擔保鄭閎駿警詢之自白。

而王富台之警詢筆錄係被告以外之人在域外之陳述，復無何前後陳述不符情形，且無辯護人在場，又係被逮捕後之12天，並非出於當場印象之立即陳述（自然之發言），依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3均無證據能力，何況其僅提及是受阿Paul指示，至馬國收貨，自始未提及鄭閎駿參與本案，其陳述不足以證明鄭閎駿之犯行。

原判決以黃震豪、王富台警詢所述作為認定事實之依據，有違背證據法則。

㈡鄭閎駿於警詢時雖曾為不利於己之陳述，然嗣後於偵查中即已否認，且鄭閎駿既爭執警詢陳述之任意性，原審仍無勘驗錄音錄影，且無調查，難認已盡調查證據之能事，逕認鄭閎駿警詢之自白具有任意性，實屬率斷。

㈢馬國警察總部肅毒局107年10月16日KPN(PR)56/8/20/21英文函文，及該局108年9月12日KPN(PR)56/8/20/21 函附之該國化學檢驗局之毒品鑑定報告，係馬國警察總部肅毒局所作，並非我國公務員，製作之目的是針對本案之具體個案，非類同於刑事訴訟法第159條之4第1、2款之例行性文書，且該函亦註明該鑑定報告不作為訴訟用途，尚難僅憑其顯無偽造之可能、我國司法機關已窮盡調查之能事為理由，即謂該函文與毒品鑑定報告具有特別可信性之情形，而認為具有證據能力。

㈣原判決固認除有爭執之證據外，其所採為認定事實之其他證據，檢察官、上訴人等及其等辯護人均同意作為證據，亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，惟並未於判決理由中敘明採為認定事實之其他證據為何，該等證據何以有「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」等情事，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：關於證據能力部分：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

原判決依調查所得，就上訴人等之警詢自白具任意性，已說明畢惠鈞主張：我當時另案收押，在借提途中警察叫我配合，說會向檢察官求情讓我交保，並讓我與家人及女友見面，我才配合於警詢時為不實之陳述等語，以及鄭閎駿主張：我當時另案收押，為了可以交保，就配合警察為不實之陳述等語，如何不足憑採之判斷理由（見原判決第2至3頁），上訴人等警詢筆錄既非出於不法取供，即無礙其等供述任意性之判斷，至於上訴人等係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷，原判決綜以卷內其他證據，因認其等任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，併採為其論罪之部分依據，難認有何違背證據法則之違法。

原審未再就此贅為無益之調查，亦無調查證據職責未盡之違誤。

㈡被告以外之人於審判中已死亡、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款分別定有明文。

其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據，是該條第1款規定「死亡」，顯係指被告以外之人於審判中死亡，發生事實上無從為直接審理之原因為前提。

至該條第3款所稱「滯留國外」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者。

又所謂「具有可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵即委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有可信之特別情況」。

至所謂被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形，均僅係用以例示說明「具有可信之特別情況」，自非僅限此等情形。

而所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

原判決本於同上意旨，敘明如何認定證人黃震豪（於105年4月6 日死亡）、王富台於警詢時之陳述均具有證據能力，並認上訴人等及其等原審辯護人於原審主張該等陳述均無證據能力云云為不可採等旨（見原判決第4頁）；

經核於法並無不合。

㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，基於傳聞證據有悖直接審理及言詞審理等原則，影響程序正義之實現，且為保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。

其中同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力。

至合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。

所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。

第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；

而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」，始承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要。

原判決就卷附我國駐馬國代表處108年2月27日馬來字第10811101680號函所附之馬國警察總部肅毒局107年10月16日KPN(PR)56/8/20/21 英文函及其中譯本（見原審卷一第162至164頁）、我國駐馬國代表處108年9月25日馬來字第10000000000號函所附之馬國警察總部肅毒局108年9月12日KPN(PR)56/8/20/21函及該國化學檢驗局之英文版毒品鑑定報告暨中譯本（見原審卷一第204至293頁）等證據資料，已說明何以經法院權衡發現真實、保障人權及符合正當法律程序之要求下，針對具體個案予以審查，妥慎評估該等證據資料之信用性、必要性，如何具有可信之特別情況，得依刑事訴訟法第159條之4第3款規定而認為有證據能力等旨（見原判決第4至6 頁），所為論述，於法並無不合。

至上開馬國警察總部肅毒局108年9月12日KPN(PR)56/8/20/21函固記載「Please be informed thatthe chemist report is not to be used in court proceeding（謹註：該報告不作為法庭訴訟用途）」等語（見原審卷一第184、238頁），惟上開鑑定報告係根據馬國刑事程序法典第399條所提交之報告乙節，業據上開鑑定報告記載明確（見原審卷一第188、242頁），再參以卷附之我國駐馬國代表處 109年5月28日馬來字第10911103360號函所載，該鑑定報告內容不僅為馬國警方所提供，且為馬國檢察官及法院所採等情（見原審卷二第43至44頁），顯見其證據能力並未受鑑定機關所為之上開註記影響。

另馬國警察總部肅毒局107年10月16日KPN(PR)56/8/20/21 函雖記載王富台2人係經吉隆坡高等法庭判處絞刑（按：王富台2 人於原審判決後返臺，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度偵緝字第3649號提起公訴，依該起訴書之記載，王富台2 人均稱其等因本件犯罪事實經馬國最後判處有期徒刑5年確定），然依上開我國駐馬國代表處109年5 月28日函所載，該絞刑判決係馬國之一審判決（見原審卷二第44頁），自不得以該時馬國之判決情形與最終判決結果不同，遽謂該等函文與事實不符，而認為無特別可信情形。

㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；

然符合同法第159條之1至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

原判決除就上訴人等及其等原審辯護人於原審爭執證據能力者為說明外，對於所引用其餘的被告以外之人於偵查中之陳述，併敘明如何因當事人於原審均同意作為證據，經審酌該等證據取得過程等情況，認為適當，而有證據能力等旨（見原判決第6 頁）；

核與卷內資料相符（見原審卷一第98至103頁），並無理由不備之違法可言。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠本件原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，均明知硝甲西泮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例之授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，不得運輸及私運出口，竟與綽號「六三哥」之成年男子、王富台、陳志文、馬國籍人CHEAH CHEE SENG 等人，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，由鄭閎駿依「六三哥」之指示於104年4月15日前某時，承租臺中市太平區倉庫，放置夾藏來源不明之硝甲西泮藥丸1,452,360 顆（合計淨重261424.8公克，純質淨重8172.3公克）之布料捲共191 組（下稱本案布料捲），再由「六三哥」與不知情之山隆船務報關股份有限公司（下稱山隆報關公司）業務專員黃震豪聯繫後，指示畢惠鈞於104年4月14日以福綿纖維股份有限公司（下稱福綿公司）名義，委託山隆報關公司辦理本案布料捲之運送出口事宜，嗣由鄭閎駿於104年4月15日在上開倉庫裝櫃，委託不知情之貨櫃車司機將本案布料捲載至高雄港，由不知情之威企報關有限公司人員於104年4月16日報關出口（報單號碼DA/BC/04/195/R1048）及萬達國際物流股份有限公司人員以海運方式運送至馬國吉隆坡武吉免登區（BUKIT BINTANG） ；

再由畢惠鈞安排王富台於104年4月28日搭機前往馬國接應收受毒品，嗣王富台與陳志文、馬國籍人CHEAH CHEE SENG 收受本案布料捲後，於104年4月30日在馬國武吉免登區某旅館房間內擬取出夾藏毒品之際，為馬國警方循線查獲，從本案布料捲發現夾藏之前揭硝甲西泮藥丸犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等否認犯行，①畢惠鈞辯稱：伊沒有參與本案運輸走私毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：畢惠鈞未見到毒品，無判斷及鑑定毒品之能力，其係在王富台104年4月29日要出國時才知布料捲可能夾藏毒品，此時毒品運輸行為早已完成，無從參與等語；

②鄭閎駿辯稱：伊沒有參與本案運輸走私毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：鄭閎駿於偵、審中均否認犯行，並無補強證據足以擔保其警詢時所為不利於己之陳述等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第6至11頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。

此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決已說明如何依據上訴人等於警詢時之自白、證人王富台、黃震豪於警詢時之證詞，佐以王富台及陳志文之入出境個別查詢報表、我國駐馬國代表處於108年2 月27日函送馬國警察總部肅毒局107年10月16日KPN(PR)56/8/20/21函文及其中譯本、於108年9 月25日函送馬國警察總部肅毒局108年9 月12日KPN(PR)56/8/20/21函附之該國化學檢驗局之鑑定報告及其中譯本、我國駐馬國代表處109年5 月28日馬來字第10911103330號函、個案委任書、出口報單、提貨單、山隆報關公司帳單、匯款申請書回條、福綿公司裝箱單、商業發票、通訊對話紀錄、電子郵件往來紀錄等證據資料而為認定之旨（見原判決第6 至11頁），並非僅以上訴人等於警詢時之自白，作為認定上訴人等本件犯罪之唯一證據。

且上述王富台於警詢時之證詞及上開馬國警察總部肅毒局函附之鑑定報告，亦僅係上訴人等於警詢時自白為可信之補強證據，均無採證違背證據法則之情事。

⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

又對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，如有刑事訴訟法第159條之3所定客觀上不能受詰問之事實，雖未經被告之對質詰問，仍不能認係侵害其訴訟防禦權。

原判決已詳述審理期間何以無法傳喚王富台到庭接受詰問，以及其於馬國接受我國警方之警詢筆錄如何有證據能力等情（見原判決第4 頁），並另說明畢惠鈞之原審辯護人雖聲請傳喚證人王富台，以證明其無參與本案犯行，惟因事證已明，且王富台因在馬來西亞涉犯重罪，長期關押滯留國外，業經吉隆坡高等法庭於107年4月4 日判刑在案，我國又與馬來西亞並無司法互助協定，押解到庭或以視訊進行詰問均有困難，而不予調查等旨（見原判決第11頁），與法核無不合。

從而，原審既已踐行法定調查程序，並提示王富台之警詢陳述及相關證據資料，給予上訴人等充分辯明之防禦機會，則原審就王富台警詢之證言經合法調查後，採為判斷依據，依上開說明，難認原審有何理由不備或調查職責未盡之違法。

㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日