最高法院刑事-TPSM,110,台上,1993,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1993號
上 訴 人 尤傳傑



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日第二審判決（109年度上訴字第946號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人尤傳傑上訴意旨略以：㈠上訴人雖於警詢及偵查中檢察官聲請羈押由法官訊問（下稱羈押訊問）時，坦承販賣新臺幣（下同）1 萬元之第二級毒品甲基安非他命給蔡軍田；

證人蔡軍田於警詢亦指證上情，然上訴人係為免遭羈押始為不實自白，蔡軍田則係誤會上訴人向警方檢舉其毒品案件，為報復才誣指上訴人。

至蔡軍田於誤會澄清後，就有無向上訴人購買甲基安非他命之說詞反覆，係因其恐遭追訴偽證罪所致。

而上訴人與蔡軍田在LINE上的對話紀錄，並無任何與買賣毒品有關之用語或暗語，不足據為上訴人有販賣甲基安非他命之佐證。

乃原判決就上訴人之自白是否屬實，及蔡軍田之指證是否有其他佐證可資補強屬實可信等情，未詳加調查、釐清，逕認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有調查職責未盡、違反證據法則及理由不備之違誤。

㈡上訴人於警方未發覺上訴人犯行前，即主動帶警方返家搜索並交出甲基安非他命8 包，應符合刑法第62條自首之規定，原判決漏未適用自首之規定予以減輕其刑；

又檢察官訊問上訴人時，未主動告知如於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之規定，致上訴人錯失減刑寬典之機會，已剝奪上訴人防禦權，原判決漏未審酌及此，有適用法則不當之違法。

㈢蔡軍田於第一審審理時供稱其毒品來源係朱佳慧而非上訴人，原審未予調查，又未說明其不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣蔡軍田第一審審理時已證稱：上訴人之弟已返還其購買毒品價款中之5千元，則該5千元不應沒收。

原判決逕予諭知沒收（追徵）犯罪所得，有適用法則不當之違誤。

三、本院查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審就此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收（銷燬、追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

故被告之自白非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。

證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。

同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。

原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，不採上訴人所持係買賣手機等辯解，已於理由說明、指駁：⒈上訴人於警詢、羈押訊問時（辯護人在場）均供稱：我確有販賣2錢甲基安非他命給蔡軍田，並收到蔡軍田匯款1萬元，因為自白可減輕罪刑，所述皆屬實，希望可以減輕罪刑；

並於第一審審理時供稱：羈押訊問時係希望交保而非遭不正方法訊問而自白等語，核與蔡軍田在警詢、第一審審理時之證述相符（此部分再詳下述），並有甲基安非他命8 包、電子磅秤、分裝袋等物扣案可資佐證，堪認上訴人之自白與事實相符，得採為認定上訴人販賣甲基安非他命之依據。

⒉蔡軍田於警詢時供稱：我於民國107年8月21日中午12時30分許，向上訴人購得1 萬元之甲基安非他命，因恐家人發現上情，故委託朋友匯款給上訴人，並提出該友人回報匯款完成之LINE對話紀錄為證。

又其尿液並檢出甲基安非他命陽性反應，亦足以佐證蔡軍田所證屬實可採。

至蔡軍田在第一審審理時，雖或證稱匯款1 萬元給上訴人係購買手機；

或證稱當天沒有拿到毒品；

或證稱買到的是假毒品各云云，然係迴護上訴人之詞，不能採信。

⒊綜合卷內相關事證，上訴人於警詢、羈押訊問時之供述，以及蔡軍田在警詢及第一審所證匯款1 萬元向上訴人購買甲基安非他命屬實可信等旨。

原判決所為論斷，與其所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。

至上訴意旨指稱檢察官未主動告知其在偵查及審判中自白者，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，剝奪上訴人防禦權云云。

惟上訴人於羈押訊問時陳稱知悉自白可以減輕其刑（見聲羈卷第14頁），其於警詢、羈押訊問時亦自白犯行，然於第一審及原審審理中卻始終否認其事，不符上開偵查及審判中自白減輕其刑之要件，此與檢察官有無告知該減輕其刑規定無關，自無剝奪其訴訟上權益可言。

另上訴意旨指稱：蔡軍田於第一審審理時證稱本件毒品來源是朱佳慧而非上訴人，原判決對此有利於上訴人之證據未予調查云云。

然原審審理結果，認蔡軍田在第一審審理時皆於所證內容與卷證不符，或無法合理解釋時，才逐步說出詳情。

對照其在警詢所述，其因母親要求遠離毒品，為恐家人察覺其未斷絕施用毒品惡習，故委託友人代為匯款給上訴人購買1 萬元毒品等情，既符合事理，且與卷證相合，乃認蔡軍田在第一審審理時所述，係刻意避重就輕而與事實不符等旨。

已說明蔡軍田於第一審審理時所為有利於上訴人之部分證述，係迴護上訴人之詞且與事實不符之旨，其雖未針對蔡軍田所指毒品來源一節說明取捨之理由，然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。

㈢所謂自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；

且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。

詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自首減刑之餘地。

原判決理由說明：秘密證人A1於107年5月29日至高雄市政府警察局新興分局中山路派出所「檢舉尤傳傑有販賣甲基安非他命情事，並使用車牌號碼0000-00號馬自達3黑色小客車為交通工具」，警方據以向檢察官聲請核發鑑定許可書獲准（採驗上訴人尿液有無施用毒品反應），足認警方已有相當根據合理懷疑上訴人有販賣甲基安非他命等犯行，縱上訴人經員警攔查後帶同警方至其住處搜索，並主動交付甲基安非他命8 包，亦不符合自首要件等旨。

原判決認上訴人不符自首要件，尚無適用法則不當之情事。

㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

此所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），俾使被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。

至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此係因為犯罪所取得之對價，而非來自侵害他人財產法益，自不能主張已經返還他人而排除沒收。

尤以購買毒品者係販賣毒品之對象犯，其購買而持有毒品通常成立犯罪，並非應發還犯罪所得之被害人，縱使販賣毒品者事後返還對價，仍不能據以排除沒收、追徵之適用。

經查，上訴人販賣甲基安非他命之對價1 萬元，並未扣案，第一審判決說明未扣案之上訴人販賣毒品犯罪所得1 萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，依上開規定，並無違誤，原判決因此認定，自屬適法。

又上訴人係因販賣甲基安非他命而取得上開犯罪所得，屬因其犯罪而取得的對價，蔡軍田亦係因不法之原因而為給付，是上訴人販賣甲基安非他命之犯罪所得，自不因上訴人之弟返還蔡軍田5 千元，而得以免除該部分沒收。

上訴意旨執此指摘原判決違法云云，核屬誤解法律規定，自非適法之第三審上訴理由。

四、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，或不影響判決結果之枝節事項，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日