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最高法院刑事判決 110年度台上字第2008號
上 訴 人 邱智浩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年11月18日第二審判決（109年度上訴字第3444號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26406、27499、28952號，109年度偵字第6065、12969號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（販賣毒品未遂）部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人邱智浩犯販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。
固非無見。
二、惟查：㈠行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；
後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，此為本院最近所持之見解。
據此，行為人意圖營利而購入毒品前、後，有無與特定人締約或尋找買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。
㈡原判決論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，引用第一審判決之記載，係認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 108年10月上旬某日後至同月31日18時57分許前某時，向不詳之人販入如其附表（下稱附表）一編號一之毒品甲基安非他命15包（純質淨重231.89公克），並伺機出售牟利，然尚未及販出即經警查獲而未遂等旨。
則上訴人是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未及依上開意旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈢依據原審筆錄之記載，上訴人之辯護人已為被告辯護稱：持有毒品態樣可能構成販賣既遂、販賣未遂、意圖販賣而持有毒品或持有毒品罪，應就被告客觀持有毒品之事實為法律之評價等旨（見原審卷第134 頁），而依原判決所引據上訴人部分偵訊筆錄記載：扣案毒品甲基安非他命約200 公克係李權哲、JERRY跟我下訂，請我幫他們買，大約（108年）10月初向我下訂，或稱：最大包的毒品是我的，因我用量不少，且會免費分給朋友，其餘毒品係李權哲等人寄放，無營利意圖等供詞（見原判決第3 頁第10至26行），僅在析論上訴人此部分犯行未符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，但原判決既採上訴人之供述為其論罪之依據，復未綜以全般意旨為完備之論證，對於上訴人同時供稱上開各節，究係於購入扣案附表一編號一所示毒品前，即已與李權哲、JERRY 締結毒品買賣契約，而達著手販賣之階段，或尚未與特定人接洽、尋找買主等對外銷售或行銷，甚或無販賣之營利意圖，所為僅止於意圖販賣而持有毒品或持有毒品，未為取捨判斷之說明，僅擷取部分供述內容，採為不利於上訴人認定之證據，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。
三、上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（販賣毒品既遂）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人因販賣毒品案件，不服原判決論以第一審判決附表一編號1至 9所示販賣第二級毒品9罪刑（均量處有期徒刑），於 109年12月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
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