最高法院刑事-TPSM,110,台上,2021,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2021號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林志峯
上 訴 人
即 被 告 王國憲


選任辯護人 張簡宏斌律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年8 月26日第二審判決（108 年度上訴字第505 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第1421號、107 年度營毒偵字第363 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（施用第一級毒品）部分：

一、原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑10月）部分之判決，改判諭知被告施用第一級毒品，應入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。

固非無見。

二、惟查：

（一）按第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之；認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段規定甚明。

上開第二審法院撤銷第一審判決，並自為判決，乃指終局處理當事人合法上訴範圍部分，且撤銷第一審判決後，將使第一審判決效力消滅，該撤銷部分即脫離第二審法院之繫屬。

次按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第35條之1 規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

是審判中施用毒品案件之審理，應先依修正後毒品條例規定處理（即審查是否於前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯），依修正後規定應為不起訴處分者，法院始為免刑之判決。

換言之，被告如應為觀察、勒戒，法院應先以裁定方式，命被告入勒戒所觀察、勒戒，嗣勒戒所陳報被告是否有繼續施用傾向，再為後續之處理，茍認有繼續施用毒品傾向，則應以裁定命被告入戒治所為強制戒治；

如認被告經觀察、勒戒，或經強制戒治後均已無繼續施用毒品傾向，再為免刑判決。

而於第二審審理程序，則於上開程序均完備之後，始能撤銷第一審判決，方為適法。

（二）本件被告被訴施用第一級毒品海洛因部分，第一審對被告為科刑判決，經被告就此部分提起上訴，縱第二審法院認被告應依修正後毒品條例之規定處理，自須待依修正後毒品條例規定之程序處理後，始得撤銷第一審判決。

詎原審逕撤銷此部分之第一審判決，造成施用第一級毒品部分脫離第二審法院之繫屬，而無法再為後續之處理及最終為免刑之判決，依上開說明，即有違誤。

（三）檢察官及被告上訴分別指摘原判決關於施用第一級毒品部分違法，均為有理由，且原判決關於施用第一級毒品部分有上開違誤，本院無從自為判決，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回原審法院。

貳、上訴駁回（販賣第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、被告上訴意旨略以：關於原判決附表（下稱附表）一編號1 部分，證人李如麟、黃詠肇2 人均證稱：被告於交易中途離開，去跟別人拿毒品等語，此與被告所辯情節相符；

編號2 至6 部分，依通訊監察錄音譯文所載，李如麟知悉被告須向他人調取毒品，且被告亦表示毒品上游已抵達，不能排除被告與李如麟合資購買之可能；

編號7 、8 部分，依通訊監察錄音譯文內容，被告明確告知證人林意仁，會與毒品上游一起抵達之意。

又依林意仁於第一審審理時所證：我看到他就先給他錢，他要怎麼處理是他的問題等語，已非原判決所認一手交錢、一手交毒品之交易模式，不能排除被告係幫助林意仁施用毒品；

編號9 至12部分，證人陳美蘭於第一審審理時已明確證稱：是委由被告代購毒品等語，與被告所辯情節亦相符合。

而證人蘇偉正、黃來進為被告之毒品上游，具利害衝突關係，難以期待會自證己罪，其等證言均不足採信，故不能認定被告有販賣海洛因犯行。

原判決未審酌上情，對於上開有利被告之證言，未予說明不採之理由，遽為不利於被告之認定，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）本件原審審理結果，認被告有如原判決事實欄一所載販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審關於論處被告販賣第一級毒品12罪刑（均依刑法第47條、第59條規定，分處有期徒刑15年2 月〈9 次〉、15年4 月〈3 次〉），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。

又證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又同一證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、採擇。

毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。

⒈原判決主要依憑證人即購毒者李如麟、黃詠肇、林意仁、陳美蘭、證人蘇偉正、黃來進等人不利於被告之證詞，佐以被告所持用門號0000000000手機之通訊監察錄音譯文等證據資料，就上訴人所犯附表編號1 至12之犯行，逐一說明認定事實所憑之證據及論斷之理由（見原判決第2 頁倒數第13行至第20頁第3 行），認定有如其事實欄一所載販賣海洛因之犯行。

⒉原判決不採被告所辯其係與李如麟等人合資購買或單純代為購買云云，已說明被告主觀上有販賣海洛因營利之意圖，客觀上係居於賣方之立場對外販售海洛因，並闡述：⑴由李如麟、黃詠肇、林意仁、陳美蘭（下稱李如麟等買受人）之證詞及通訊監察錄音譯文，可知被告與各該買受人交易情形，李如麟等買受人對於被告向上游毒販購買毒品的數量、金額實際究竟為何，均為不知，李如麟等買受人向被告取得毒品之數量及價金，其約定僅存在於被告及李如麟等買受人之間，彼此之間已具有買賣毒品的外觀。

⑵依附表二被告與李如麟等買受人間的通訊監察錄音譯文，被告與李如麟等買受人於交易毒品前聯繫時，僅約定彼此交易毒品的時間、地點，未見被告與李如麟等買受人間有就合資模式、各自出資金額進行討論，亦無隻字片語提及被告與李如麟等買受人一同購毒之情節或購得毒品如何分配，無從認為被告係欲與李如麟等買受人合資購買毒品。

⑶被告以迂迴之方式完成海洛因交易，不願讓李如麟等買受人賒欠金錢，而獨自承擔無法回收價金之風險，可認被告願意冒險出面購得海洛因，應是有利可圖。

又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易條件後，始轉而向上游毒販取得毒品交付給買方，亦無違經驗法則。

況販賣第一級毒品係嚴刑重典，若無賺取價差或量差之利益，實毋須甘冒遭李如麟等買受人供出毒品來源而身陷重罪之風險。

至通訊監察錄音譯文中，部分買受人會詢問被告是否有聯絡其毒品上游，或者被告確認部分買受人確定要購買之後，才聯絡毒品上游到被告所在處所等節，以及林意仁證稱：我覺得被告沒有賺我的錢，因為我們施打海洛因，都會知道行情多少；

李如麟證稱：被告交付給我的海洛因都符合市價，被告沒有賺我的錢各等語，然被告應非經濟充裕、存貨甚多之販毒者，每臨到交易，始向上游調取毒品，而李如麟2 人之上開證述，係其等個人臆測之詞，均無從採為有利於被告之認定等旨。

⒊原判決所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則，係屬原審採證、認事職權之適法行使。

且既已採納李如麟等買受人所述與事實相符不利於被告之證言，自不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響，自無被告上訴意旨所指採證違法可言。

被告上訴意旨徒以自己之說詞，持不同評價而為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、被告上訴意旨係置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，均難認為適法的第三審上訴理由。

應認被告關於販賣第一級毒品部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日