最高法院刑事-TPSM,110,台上,2032,20210331,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2032號
上 訴 人 李國榮




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9 月22日第二審判決（109年度上訴字第1626號；
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第16767、22172號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人李國榮上訴意旨略以：㈠上訴人與陳其甫間之LINE對話訊息所稱「等等東西剛回來我在包」、「等等去有嗎」，因上訴人與陳其甫間確有金錢借貸關係，該對話訊息實不足作為陳其甫指述向上訴人購買毒品等情屬實之補強證據。

原判決遽採為認定上訴人販賣毒品之證據，對於其他有利於上訴人之事證，皆予忽略，有採證違反證據法則之違誤。

㈡證人胡麗燕係上訴人毒品來源李天成之同居女友，於原審作證時避重就輕，竟稱：事發當天，未看見李天成交付上訴人「東西」，亦不知李天成與上訴人，以及上訴人與陳其甫間之交易價格云云，根本與事實不符。

又胡麗燕之陳述表達不清、所述難以理解，致原審審判長諭令其先行退席暫待答訊，可見其心虛又有精神方面障礙，則胡麗燕於原審審理時，是否適於作證？即不無無疑，應予查明。

又孫慶昌於原審辯論終結翌日即民國 109年9月2日到監獄與胡麗燕會面時，胡麗燕所述經過情節，與其前1 日在原審審理時證述不符。

請求調閱上開胡麗燕與孫慶昌之談話錄音，用以證明胡麗燕在原審所述不實。

乃原判決逕採胡麗燕之證詞，因認上訴人所辯未從中獲利云云，不足採信，違背證據法則。

㈢上訴人被查獲後，完全配合警方，帶領警員親赴「藥頭」李天成住處查緝，設若上訴人確有販賣毒品，以其罪責之重，若無誠心，豈可如此坦蕩。

又販賣毒品之原因及情節不一，大盤毒梟、中、小盤毒販，乃至施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓，所造成危害社會程度不同。

請就上訴人所犯販賣第二級毒品罪，亦適用刑法第59條規定酌減其刑。

三、本院查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（適用刑法第59條規定酌減其刑，宣處有期徒刑15年4 月）、販賣第二級毒品（宣處有期徒刑7年4月）罪刑，並定應執行有期徒刑16年之判決，暨均為沒收（追徵）之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。

證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

原判決就上訴人所持其未販賣海洛因、甲基安非他命營利，只是代購之辯解，不予採信，依據卷內資料予以指駁、說明：⒈陳其甫於檢察官訊問、第一審審理時均證稱：108年2月13日凌晨，上訴人到我住處賣我2,000 元海洛因，我當場付錢並施用完畢，之後我又想用甲基安非他命，當天晚間又跟上訴人買3,500 元甲基安非他命。

足認上訴人先後應陳其甫之邀，分別販賣海洛因、甲基安非他命各1次，而非1次合意買賣2 種毒品。

又陳其甫在檢察官訊問時陳稱：我未拜託上訴人跟李天成拿毒品，我跟李天成鬧翻後，上訴人主動說他可以賣毒品給我，還宣稱他的「藥頭」不只1個；

我與上訴人LINE 聯絡都是講買賣毒品的事，上訴人在LINE上說「東西剛回來」，是指甲基安非他命，他詢問「等等去有嗎」，是要確認我有錢，他才要過來交貨等語。

佐以上訴人在LINE上稱「東西剛回來我在包」，足認上訴人係先後2 次分別直接交付毒品給陳其甫並收取價金，販賣毒品完全由上訴人獨力完成，而非受陳其甫之託代購毒品，亦非1次合意購買2種毒品再分次交付。

至於陳其甫於第一審審理時雖曾證稱，其知道上訴人所交付之海洛因、甲基安非他命來源是李天成云云，然其於該審理期日亦坦言甲基安非他命沒拿過幾次，已經忘記實情（按本件毒品交易既存在上訴人與陳其甫間，陳其甫知悉上訴人毒品來源與否，均與上訴人成立販賣毒品之認定，不生影響），自難據為上訴人並未販賣毒品營利之認定。

⒉卷附LINE對話訊息，顯示上訴人與陳其甫在對話時均未提及交易毒品之種類、數量、價格，而以暗語、含混言詞頻繁聯絡，彼此即明白用意，實與時下毒品交易為躲避查緝所為聯絡方式相符。

又上訴人與陳其甫相識未久，亦非親故，其有償交付毒品給陳其甫，衡酌販賣毒品屬重罪，上訴人若無利可圖，何須甘冒遭重罪法辦之風險。

又胡麗燕於原審審理時係證稱：108 年2 月13日上訴人來住處借錢，當時李天成不在場；

上訴人告訴我說是「阿福」（不是「阿甫」，不知「阿福」真實姓名）來電，「阿福」拜託上訴人幫忙向李天成拿海洛因、甲基安非他命，我不知李天成給上訴人的價格多少，也不知上訴人有無對「阿福」賺取價差等語。

可見胡麗燕係聽聞上訴人陳稱其為「阿福」向李天成拿毒品，而非親聞「阿福」所言，（姑不論胡麗燕並未見聞上訴人向李天成，乃至上訴人與陳其甫間毒品交易之經過，縱使上訴人確與李天成交易毒品，該毒品是否即為上訴人交付予陳其甫者，亦屬不明）自無從以其證詞，作為上訴人並無從中獲利之依據等旨。

綜上，原判決係依上開事證而為上訴人有意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命之事實認定，並說明上訴人所指有利事證不予採納之理由。

上訴意旨徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法云云，依上開說明，自非適法之上訴第三審理由。

㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。

卷查上訴人於胡麗燕在原審作證後，審判長詢問：「對於證人胡麗燕今日之證述，有何意見？」上訴人答：「可能太久她記憶模糊……」，辯護人亦稱：「證人記憶有疏漏與事實不符。」

均未主張上訴意旨所稱胡麗燕精神狀況異常之情。

參之胡麗燕於原審作證時，亦未表示其不適合陳述，其證言又無語意不清、意義不明之情形，上訴人迄上訴本院始主張胡麗燕有精神障礙云云，難認有據。

至於上訴意旨請求調閱胡麗燕與孫慶昌會面對談錄音，係於原審辯論終結後始產生之訴訟資料，且上訴意旨祇泛稱胡麗燕對孫慶昌所述與其在原審作證內容不同，而未說明其差異如何影響原判決事實認定。

況原判決並未以胡麗燕之證詞，作為認定上訴人販賣毒品之積極證據。

此部分上訴意旨，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。

原判決理由說明：上訴人販賣第二級毒品係法定最輕本刑 7年有期徒刑之罪，上訴人雖非大盤販賣者，然其販賣甲基安非他命戕害他人身心健康，危害社會治安，情節非輕，犯後未見悔悟，縱量處最低刑之7 年有期徒刑，尚無引起一般同情，或情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之必要等旨。

原判決已說明其審酌依據，自不得任意指為違法。

四、本件上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力、量刑之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日