最高法院刑事-TPSM,110,台上,2053,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2053號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯千姬
上 訴 人
即 被 告 謝怡楨（原名謝雅如、謝盈美）



選任辯護人 劉邦川律師
邱俊銘律師
上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月20日第二審判決（109年度上訴字第967號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第12421號；
追加起訴案號：同署107年度偵續字第243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告謝怡楨（原名謝雅如、謝盈美，下稱被告）有如其事實欄（包括其附表<下稱附表>一）所載之行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，因而維持第一審判決依想像競合犯關係，從一重論處被告以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書4罪刑，暨定應執行刑，併諭知關於被告部分犯罪所得沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並宣告緩刑3 年。

原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：(1) 被告行使偽造私文書等犯行，其目的在於取得掌控金品金屬工業有限公司（下稱金品公司）業務執行之權限，並額外獲得虛增之股權、盈餘分配等利益。

乃原判決遽認第一審判決審酌附表一編號3 所示犯行，被告犯罪之目的，係在調整金品公司股權，並非為自己利益之科刑輕重情狀，並無不當，有不合經驗、論理法則，及理由欠備之違法。

(2)被告侵害告訴人張碧霞、張惠雯2人權益甚鉅，且破壞公司登記制度之立法目的，亦遲未與告訴人2 人達成和解，不應宣告緩刑。

乃原判決對被告之科刑諭知緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。

四、被告聲明僅對於原判決諭知沒收部分提起上訴，其上訴意旨略以：(1)被告於原審審理時已表明願返還附表一編號 2、4所示金品公司、利詰金屬工業有限公司（下稱利詰公司）股東出資額新臺幣（下同）100萬元、150萬元，並實際提出銀行支票欲將附表一編號2所示犯罪所得421萬餘元交還告訴人2人，惟因雙方和解條件不一致，告訴人2人不願意配合股權移轉及受領，若在刑事程序沒收上開出資額及犯罪所得，告訴人2 人復可循民事程序請求損害賠償，則被告將受到重複剝奪財產權之不利益，對被告顯屬過苛。

(2) 又被告已於原審判決後之民國109年9月23日，將附表二所示額外分配公司盈餘總額421 萬餘元，提存於臺灣士林地方法院提存所，等同於發還被害人，惟因被告嗣於109年10月27日已與告訴人2人達成民事和解，經告訴人2 人同意而自行取回上開提存款項，可見已無對被告宣告沒收之必要。

乃原判決遽行諭知沒收被告犯罪所得，有適用法則不當及理由欠備之違法。

五、惟查：

(一)科刑之判決書，既已依刑事訴訟法第310條第3款規定，於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，且此項自由證明之科刑情狀的審酌，有所依憑，並無顯然失當，亦未偏執一端，致明顯濫用裁量權情形，自不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決就被告所犯如其事實欄所載行使偽造私文書等罪所審酌之科刑輕重情狀，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀（包括被告犯罪之目的、手段、所得之利益、犯後坦承犯行及積極洽談和解之態度等犯罪情狀），詳加審酌及說明，另載敘（維持第一審判決所為之論斷說明）：被告所為如附表一編號2、4所示2 次行為中，固受有將告訴人2 人之出資分別轉讓為被告、第一審參與人張陳美玉承受之利益，然被告就附表一編號3 所示行為則係將金品公司吳麗容之出資轉讓予張惠雯承受，則被告（辯護人）所辯其上開行為之目的，係在調整公司股權，並非為自己利益乙情，並非無據等旨。

係就被告如附表一編號3 所示犯行加以觀察、分析，而認被告將金品公司股東吳麗容之出資「225 萬元」轉由張惠雯承受，則張惠雯亦因股權調整而受有「22 5萬元」之股權利益，是被告所辯其為上開犯行之目的，亦有調整其家族企業即金品公司及利詰公司股權之目的等語，並非全然無據之旨。

至於被告因額外虛增股權而取得掌控金品公司業務執行之權限，並獲得盈餘分配等利益乙節，業經原判決加以審酌（即前述犯罪所得之利益），既無顯然失當，亦未偏執一端，致明顯濫用裁量權情形，尚難任意指為違法。

檢察官上訴意旨 (1)，泛指原判決對於科刑情狀之審酌，有違反經驗、論理法則，及理由欠備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

(二)刑法第74條第1項規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。

又有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無明顯濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法。

原判決載敘：被告前未曾因犯罪而受刑之宣告，其素行尚稱良好，且始終坦承犯行，其於歷審審理期間均表達與告訴人2人和解意願，於原審審理期間更表明願於告訴人2人配合下，將因偽造文書所取得之股東出資額移轉返還予告訴人2 人，及願將421萬8,359元之犯罪所得（附表一編號2 部分）返還告訴人2人，嗣更提出以告訴人2 人為受款人、金額421萬8,359元之銀行支票欲交予告訴人2人，雖因告訴代理人表示告訴人2 人方面希望就本案及其他家族糾紛一併解決，而終究未能達成和解，然此部分未能和解賠償之結果顯不能全然歸責於被告。

經綜合斟酌上情，認被告確有悔悟之意，經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使被告知所警惕，而無再犯之虞，因認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3 年，以啟自新等旨，依上開說明，並無不合。

檢察官上訴意旨(2) 泛指原判決諭知緩刑有適用法則不當及理由欠備之違法云云，亦非上訴第三審之合法理由。

又檢察官上訴於本院後，於109年11月10日檢送告訴人2人於109年11月5日出具之「刑事請求撤回上訴狀」（內容記載：已與被告達成和解，對於原判決已無不服之處，故請求檢察官撤回本件依其等所請所為之上訴等語），請本院參酌乙節，僅係將告訴人2 人對於原判決已無不服之意見提供本院參考，並無撤回上訴之意思及效果，併予敘明。

(三)刑法關於沒收之規定，確立了沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

故沒收之性質因沒收標的之不同而有不同，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；

而犯罪不法所得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法所得之澈底剝奪，故除沒收不法所得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。

是倘行為人對其犯罪不法所得，並未返還予被害人，自仍屬沒收標的。

至於犯罪所得沒收裁判確定後，並非將原屬於被害人之財產歸由國家所有，而係以刑事程序替被害人取回被害財產後，被害人可依刑事訴訟法第473條等規定，聲請檢察官發還或給付所沒收、追徵之財物。

此項沒收、追徵後之發還或給付，係屬檢察官執行事項，而被害人聲請發還後，其財產損害若已獲得若干填補，是否影響民事損害賠償之範圍，係屬另事，均難謂沒收有重複剝奪被告財產權可言。

原判決載敘：被告偽造附表一編號2、4所示文書並進而行使，因而取得之金品公司100萬元股東出資額與利詰公司150萬元股東出資額，均為被告因犯罪所得之財產上利益。

又被告因附表一編號2之違法行為取得金品公司股東出資額100萬元，占總出資額之15分之1 ，每次盈餘分配時可多分配該次盈餘總額之15分之1，其因附表一編號2所示違法行為而額外分配之盈餘總額為421 萬8359元（計算式見附表二），亦屬其犯罪所得。

且迄今均尚未返還告訴人2 人，均應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

依上開說明，並無不合。

又稽之卷內訴訟資料，被告雖有於原審審理時表明願返還前揭股東出資額，並提出銀行支票欲返還犯罪所得予告訴人 2人，但告訴人2 人因被告所提之和解條件不一致而拒絕接受等情，惟被告既未實際將上開犯罪所得返還告訴人2 人，自難謂有刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之適用，併予敘明。

又被告雖於提起第三審上訴後，提出其於109年9月23日，將附表二所示額外分配公司盈餘總額421 萬餘元，提存於臺灣士林地方法院提存所，並於同年10月27日因與告訴人2 人達成民事和解，而取回其上開提存之金額等事實，惟依上開說明，倘關於諭知被告犯罪所得沒收、追徵之部分判決確定，告訴人2人依刑事訴訟法第473條規定，聲請檢察官發還該沒收、追徵之犯罪所得，而檢察官予以發還或給付，是否影響上開雙方和解內容之履行範圍，係屬另事，不能執以指摘原判決違法。

被告上訴意旨(1)及(2)，泛指原判決諭知沒收被告犯罪所得，有適用法則不當及理由欠備之違法云云，難謂係上訴第三審之合法理由。

(四)綜上，本件檢察官及被告上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或係就原審量刑裁量及沒收職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日