最高法院刑事-TPSM,110,台上,207,20210609,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第207號
上 訴 人 古信一



選任辯護人 蔡勝雄律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年5月15日第二審判決（109年度原上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人古信一犯森林法第50條之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑 9月，併科罰金新臺幣35萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。

核其論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形，自屬原審採證、認事及量刑之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

三、上訴意旨略稱：伊採取本案牛樟芝自用治病之行為，應與原住民族基本法第19條第1項第2款、第3項或森林法第15條第4項所定阻卻違法事由相當，且依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」應認已除罪化，另原判決依累犯規定加重伊的刑罰，亦已違背司法院釋字第775號解釋意旨等語。

四、按原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。

而依該法第19條第1項第2款、第3項規定：「原住民得在原住民族地區……依法從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。

……第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。

又森林法第15條第4項所稱：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，……」者，其中所謂原住民「傳統領域土地」，依原住民族基本法第21條第4項規定授權訂定之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」第3條第2款規定，係指：「經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地」。

其劃設係根據部落耆老的口述、相關文獻記載、當地遺址等等來記錄部落曾經生活的領域，以別於為推行原住民行政而供原住民族使用之原住民「保留地」。

則原住民「傳統領域土地」既與「部落」有關，所謂「部落」依原住民族基本法第2條第4款規定係指：原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。

而行政院原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」，其中第2 點認「部落」必須符合：(一)、位於原住民族地區內。

(二)、具有一定區域範圍。

(三)、存在相延承襲並共同遵守之生活規範。

(四)、成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實等要件之原住民族團體。

顯見森林法第15條第4項所稱：「傳統領域土地」，具有地域性，且以「部落」為中心規範團體生活，成員彼此間相互依存。

準此，原住民族採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合其傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為外，尚須於其傳統領域土地內為之，否則若不顧該傳統領域之文化、祭儀、祖靈或習慣，任由其他族別或部落之原住民擅入別族或他部落之土地內採取森林產物，自有違原住民族基本法及森林法之基本精神。

況依森林法第15條第4項規定，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關於民國108 年7月4日訂定公布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，係行政院農業委員會依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，並非刑罰法律，且其內容對母法刑罰範圍有所節制或限縮，未對受規範者增加母法以外之不利益，自得引用作為母法刑罰的判斷標準，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，上開規則對於原住民族依其生活慣俗採取森林產物，亦規定應由部落或原住民團體向受理機關提案並經主管機關核准（第5條、第8條）。

且於提案時尚須說明部落名稱、所採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性、所採取森林產物之所在位置或區域及其略圖、其種類名稱、數量、作業方式及所需期間等情（第9條）。

又其中第6條第2項所列物種（包括本案之牛樟菇〈學名為牛樟芝〉），因珍貴稀有，基於保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許。

自非只要具有原住民身分者即得在任何原住民族地區採取森林產物，而全然不受法律之規範，不可不辨。

五、原判決已詳為說明上訴人本案所為，依原住民族基本法第19條第1項第2款、第3項規定及「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，何以均不能逕行作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項所示不罰行為之法令依據（詳見原判決第15至46頁）。

復載敘上訴人採取本案森林副產物牛樟芝之地點，何以無從認定位於卑南族或龍過脈部落傳統領域土地之森林，不合森林法第15條第4項「森林位於原住民族傳統領域土地」之要件；

上訴人採取本案之牛樟芝，何以並不符合上開森林法法條所規定「依其生活慣俗需要」要件，無從依前開規定阻卻違法等情（詳見原判決第46至56頁）。

所為論斷，經核於法並無不合，亦無違法、違憲可言。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明上訴人前於106 年間，因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月，於107年11月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於受徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。

而前案與本件犯罪類型、行為態樣雖不相同，然參酌其甫於前案易科罰金執行完畢1 個月餘，即為本件犯行，且違法採取珍貴稀有之森林副產物牛樟芝重量高達382 公克，並無節制，影響自然保育甚鉅之累犯前科紀錄及犯罪情狀，並以其責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，經裁量結果，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，本件並無依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑之必要，自應依法加重其刑等旨，所處有期徒刑9 月，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則，自不得指為違法。

七、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，為不同之評價，任意指為違法、違憲，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日