最高法院刑事-TPSM,110,台上,217,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第217號
上 訴 人 林忞咸


選任辯護人 李浤誠律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月25日第二審判決（108 年度侵上訴字第298 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第24936 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於乘機性交罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載明知A 女（卷內代號0000000000，姓名年籍均詳卷，下稱A 女）於案發當時為18歲以上未滿20歲之未成年人（民國87年 9月生），竟提供含有第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分之「咖啡包」沖泡飲品予A 女飲用後（成年人轉讓第三級毒品予未成年人部分，如下述貳所載），利用A 女意識不清而不知且不能抗拒之情狀，對A女為乘機性交1次之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決（僅就成年人轉讓第三級毒品予未成年人部分判處罪刑，加重強制性交部分敘明不另為無罪之諭知），變更檢察官關於此部分原起訴之法條（刑法第222條第1項第1款、第4款），改論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑3年2月，已詳述其調查證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之證據及得心證之理由，對於上訴人否認乘機性交犯行及其所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、本件第一審判決經調查證據結果，認為尚不能證明伊有本件被訴加重強制性交（即原審變更法條改判乘機對 A女為性交罪部分）之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，原判決並未說明第一審採證論斷有何錯誤，卻僅擷取A 女及證人陳紹桓於偵查中及第一審審理時之筆錄片段，作為伊犯罪之證據，而未再傳喚A 女及陳紹桓到庭詰問，以直接審究其等上開陳述之可信性，其採證自有可議。

又A 女於本件案發當晚即因施用毒品而至醫院急診，如伊與A女係非合意性交，A女應即查知有遭性侵害之虞，竟於案發後 3日仍與伊以通訊軟體互傳曖昧之調情對話訊息，事後又刪除上開對話訊息，可見伊與A女應係合意性交，而非對A女乘機性交。

原判決未審酌上情，遽以A 女及陳紹桓所為不利於伊之證詞，作為伊有本件乘機性交犯行之論據，亦有不當。

㈡、陳紹桓於第一審審理時已證稱：上訴人與A 女先看A 片，再聊天，然後才躺在床上蓋棉被發生性行為，他們就是在玩，互動很自然，氣氛很好，之後上訴人還指示A 女去洗澡， A女亦有走去浴室洗澡等語，則以A 女上開舉動，足認A 女與伊發生性行為時，對於自身行動尚有相當程度之自主控制能力，實無從認其性意思自主能力受有妨害而無法自主。

原判決就陳紹桓前揭所為有利於伊之證詞未予採信，卻未就案發當時A 女是否已達未能自主控制或決定其性意思或行為之狀況，於理由內說明其判斷認定之依據，復未就伊主觀上是否有故意利用提供毒品咖啡包予A 女施用致其陷於未能自主控制其性意思或行為之情形時予以性交之犯意加以認定，並敘明其認定之依據，遽論以乘機性交罪，亦有可議云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均係事實審法院之職權，倘其採證、認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即無違法可言。

又供述證據之內容雖稍有參差或出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人供承其確有於其事實欄所載時地轉讓上開第三級、第四級毒品予A女施用，及事後與A女發生性交行為等情不諱，佐以證人A女、A女之父及陳紹桓於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證訴情節，以及卷附如原判決第3至4頁所載之相關證據資料，再參酌 A女於106年8月14日上午某時許在「168 汽車旅館」與上訴人發生性行為後，於同日上午11時59分許，騎乘機車離開上開旅館返回A 女母親所開設之店面停車時，猶有未經立好機車腳架即放手任令機車倒地、如廁時未脫下褲子直接在馬桶上解尿，以及語無倫次等異常行為舉止，經家人察覺有異，而將 A女送醫檢查後，於A女尿液中驗出上開毒品陽性反應等情，因認A 女在上開汽車旅館服用前揭毒品後，與上訴人為性交行為時，確有意識不清之異常狀態，且該狀態由A 女外在異常舉止明顯可知。

而上訴人乘A 女施用上述毒品後意識不清，不知且不能抗拒之情形下與之為性交行為，顯具乘機性交之犯罪認識與故意。

並說明：一般人面對被害時之反應，本因人而異，難期完全一致，更無從期待或要求被害人必須採取即時且有效之規避、取證、嚴厲批評或斷絕往來等行為始謂與常情相符；

此於被害人與加害人原即有情誼、親誼或其他聯繫關係，更可能涉及雙方先前累積情誼與現實利害關係之考量，自難僅以受害一方因服用毒品而對於是否曾經受害之感受記憶尚屬模糊，以及經過數日仍與加害人有曖昧對話，惟事後回想有異乃刪除案發前與上訴人之訊息對話，而排除其受害可能。

且A 女於第一審審理時，就其於案發後為何發出上開對話訊息及刪除與上訴人於案發前通話訊息及上開對話紀錄之原因證稱：「因為後面我覺得怪，就都刪了；

因為我當時還搞不清楚發生何事，後面講完就想起來」等語，是以A 女在意識非屬清醒的狀態下與上訴人為性交行為，案發後未及與上訴人澈底斷絕聯繫，而仍有互相傳遞通話訊息，經數日沈澱反思後，感覺不妥始刪除若干訊息內容之反應，仍非情理之外，尚難認其行為違常而影響其證述之憑信性。

原判決因而認定上訴人確有於其犯罪事實欄所載時、地，利用A 女服用上開毒品後意識不清而不知且不能抗拒之情狀，對A 女為乘機性交犯行，已詳述其憑據及理由，對於上訴人所辯及證人陳紹桓嗣後於第一審審理時所為翻異前詞，何以均係卸責或迴護之詞而不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第3 頁第30行至第8頁第6行）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為之同一辯解，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有重要關聯性，而足以影響事實之認定或判決之結果者，始足當之；

若待證事實已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據以證明同一待證事實者，自欠缺其調查必要性，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定駁回其調查證據之聲請，或併於判決內說明何以毋庸調查之理由。

又證人已由法官合法訊問，且於訊問時已給予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第196條亦有明文。

本件證人A 女及陳紹桓於第一審審理時均已到庭就本件相關待證事實證述明確，並接受檢察官、上訴人及其於第一審指定辯護人之詰問，對於上訴人有本件被訴對A 女為乘機性交之待證事實已臻明瞭；

且於原審審判期日經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審選任辯護人均答稱：「沒有」云云，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第90、167 頁）。

則原判決以上訴人所涉本件犯罪事實已臻明確，因認並無就同一待證事實再予以調查之必要，依上述說明，自不能指為違法。

而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在原審言詞辯論終結前既未聲請傳喚上開證人再為調查，嗣於提起第三審上訴後，始於本院為上述單純事實之爭執，並指摘原審未傳喚上開證人予以調查為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無對A 女為本件被訴乘機性交之單純事實，以及其他不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，上訴人就原判決關於前揭對 A女乘機性交部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人就原判決提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，就其所犯關於成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪部分，應視為亦已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人不服原判決，於109年4月15日具狀提起上訴，但其上訴理由狀僅敘述其不服原判決關於妨害性自主部分之理由，並敘明「理由後補」，而其於同年月27日補提「刑事第三審上訴理由㈠狀」，亦僅就其被原審判處上開乘機性交罪刑部分提出不服之理由，對於原判決論處其成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪刑部分，並未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人對此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 10 日