最高法院刑事-TPSM,110,台上,2207,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2207號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孟玉梅
上 訴 人
即 被 告 賴奎良


上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8 月11日第二審判決（109 年度侵上訴字第28號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第5254號），提起上訴（賴奎良部分由其在原審之選任辯護人為賴奎良之利益，代理提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告賴奎良有如其事實欄所載對被害人甲女（姓名詳卷）為強制性交1 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告以犯強制性交1 罪，處有期徒刑3 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（被告於偵查、第一審及原審均坦承本件對甲女強制性交犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：被告雖為輕度至中度智能障礙之人，惟依其以佯稱需甲女協助其帶寵物犬就醫云云，設局誘騙甲女前往其住處，並利用手機通訊軟體傳送其住處地址及巷道照片，指示甲女如何前往其住處，而對甲女為本件強制性交之手法與過程，以及卷附被告以手機通訊軟體向甲女傳遞指導如何查明手機不明來電之訊息內容等情以觀，可見被告智識與常人無異，對文字詞句亦具備相當認識與運用之能力，並無欠缺一般認知及社會判斷力之情形。

原審未審酌上情，僅憑長庚醫療財團法人基𨺓長庚紀念醫院（下稱基隆長庚紀念醫院）鑑定報告，遽認被告對甲女是否為心智缺陷之人一節並未具備認知能力，因認其所為尚不該當刑法第222條第1項第3款之加重條件，而僅論被告以刑法221 條第1項強制性交罪，顯有不當云云。

三、被告上訴意旨略以：伊於偵查中及事實審法院歷次審理時均坦承本件對甲女為強制性交之犯行不諱，犯後態度良好，且伊係智能障礙之人，本件犯罪情節應有堪予憫恕之處。

原審未考量上情，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，殊有未洽云云。

四、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、本件原判決依憑被告於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均基於其自由意志坦承有對甲女為本件強制性交犯行之自白，及證人甲女、甲女之母、李Ｏ莉、張Ｏ慧（以上2 人之全名均詳卷）所為不利於被告之證詞，以及卷附長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書與內政部警政署刑事警察局鑑定書等相關證據資料，認定被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

再參以被告意圖強制性交甲女，誘騙甲女前往其住處以遂行其意圖之手法及過程，被告雖為輕度至中度智能障礙之人，然案發當時其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因此而有欠缺或有顯著減低之情形，惟被告行為時對於有輕度智能障礙之甲女，仍因其自身具有輕度第1 類神經系統構造及精神、心智功能診斷為F70 （06）之障礙，智能表現在輕度至中度障礙之水準，因而對甲女為「心智缺陷之人」尚未具有認知之能力，有卷附基𨺓長庚紀念醫院鑑定報告書附卷可憑，經綜合判斷，認定本件尚不能證明被告對甲女為心智缺陷之人已有認識或預見，而具備刑法第222條第1項第3款所列加重構成要件要素之故意，因認本件僅能證明被告係基於普通強制性交之犯意，對甲女為強制性交犯行，已詳述其所憑證據及理由（見原判決第3 頁第16行至第4 頁第11行、第5 頁第26至29行、第7 頁第28行至第8頁第6行）。

核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。

檢察官上訴意旨並未舉出或指明甲女於本件案發當時有何外顯而易見之精神障礙或心智缺陷等客觀事實，或其他足以證明被告對甲女為精神障礙或心智缺陷之人具有認識或預見之證據資料，僅以被告誘騙甲女至其住處遂行強制性交之方法及過程，遽行臆測被告對於甲女為精神障礙或心智缺陷之人主觀上具有認識或預見云云，而指摘原判決不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡、按刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法。

原判決就被告本件強制性交之犯罪情狀，在客觀上何以並無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第6 頁第24行至第7 頁第1 行），核其所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或有濫用裁量權限之情形。

被告上訴意旨徒以泛言指摘原判決未依該規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件上訴人等上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 楊 力 進
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日