最高法院刑事-TPSM,110,台上,2246,20210415,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2246號
上 訴 人 顏崇祐


選任辯護人 李菁琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月30日第二審更審判決（109年度上更一字第22號；
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第5848號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人顏崇祐上訴意旨略以：㈠本件原判決既未明確認定上訴人販賣第二級毒品所得或圖得利益若干，又未說明其所憑依據，遽認上訴人具有營利意圖，成立販賣第二級毒品罪，有理由不備之違法。

㈡上訴人之母親於民國104 年間，因投資失利、負債甚鉅、多次自殺不成，上訴人為此休學工作、負擔家計並與母親同住。

其又發生車禍，在經濟、生活之重大壓力下，染上毒癮，而與周遭施用大麻之友人互通有無，此與大量販賣之情形明顯不同；

大麻在我國雖列為第二級毒品，然在部分國家不僅可合法持有，倘少量販賣亦僅成立輕罪，可見大麻對社會之危害性尚非重大。

又參考外國文獻資料，有建議應對提供朋友施用、小額獲利者，與典型販賣行為作立法區隔，並視販賣者是否居於主導或不重要地位，以及販賣數量作為區分量刑輕重之依據，甚至在一定條件下採取不罰之立法體例。

原判決認定犯情較重之其附表（下稱附表）一編號2、3、5、6、19所示上訴人販賣行為，販賣之價格係介於新臺幣（下同）3,900元至9,000元，尚非鉅額，且數量不多，又販賣對象僅有5 人，既非毒梟、大盤毒販，亦非居於運作或控制供應鏈之重要角色，對毒品之擴散助長無多，對社會危害不大，縱量處所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經適用同條例第17條第2項減輕其刑後之最低法定刑（有期徒刑3年6月），仍有情輕法重之憾，應符合刑法第59條酌減其刑之要件。

乃原判決竟以第一審就上開各罪酌減其刑及就上訴人所犯各罪合併所定應執行刑諭知緩刑，所為量刑違法、不當，予以撤銷改判，並從重量刑，又未宣告緩刑，有量刑不符罪刑相當原則、理由不備之違法。

㈢上訴人於109年10月5日經林正修診所進行心理衡鑑結果，始知罹患注意力不足過動症（下稱ADHD），因上訴人之前無病識感，故未於原審提出此項證據資料。

由上開心理衡鑑結論，以及ADHD不會突然發病，可知上訴人於行為時身心狀況是否不能正確理解或預見其行為將導致之法律效果，不無疑義，又影響其責任能力有無之認定，應有調查之必要。

懇請撤銷原判決，並發回更審詳加調查、審究，更為適法之裁判。

三、本院查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載販賣大麻及麥角二乙胺（下稱LSD 貼片）既遂、未遂共計19次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品既遂共18罪刑（附表一編號1、4、7至18部分，均適用109年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行前〈下稱修正前〉）毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，皆宣處有期徒刑1年9月；

編號2、3、5、6所示各罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，宣處有期徒刑3年9月、3 年7月、3年8月或3年10月）、販賣第二級毒品未遂罪刑（附表一編號19所示之罪，依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，宣處有期徒刑1 年10月），並合併定應執行有期徒刑4年6月，暨諭知相關沒收（銷燬、追徵）。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，並非法所不許。

至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，亦不以金錢為限，舉凡獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品皆可，其利益之多寡，乃至實際上是否已取得，均非所問。

原判決認定上訴人有販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，不採上訴人所持其未意圖營利之辯解，依據卷內資料予以指駁、說明：上訴人於第一審行準備程序時供稱：大麻1克進價900至1,100元，賣出1,200元；

不管販賣大麻或LSD 貼片，其獲利係可從中取得施用的部分等語。

稽之附表一所示購毒者邱家憲、黃遠昱、鍾玉志、范瑋倫、陳芃睿與上訴人並非親故，若非有利可圖，上訴人何須甘冒負擔重刑罪責風險。

足認上訴人上開不利於己之陳述，屬實可採等旨。

原判決因認上訴人主觀上具營利之意圖，尚無不合，上訴意旨猶泛言指摘原判決有理由不備之違法云云，難認係適法之上訴第三審理由。

㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。

上訴人迨上訴本院始提出其自行到林正修診所就診，由該診所出具之「心理衡鑑轉介及報告單」（下稱報告單）以及賽斯身心靈診所就醫證明書、千仟藥局藥品明細收據，欲證明所犯販賣第二級毒品罪，係因罹患ADHD，致無法正確理解或預見行為會導致之法律效果云云。

稽之卷內資料，上訴人於第一審及原審審理時俱未主張罹患ADHD，而報告單上係載稱：上訴人於109年10月5日（本件販賣毒品期間自106年4月間起至107年5月間止，距離最後1次販賣時間已有2年餘，又已在原審109年4月30日判決之後）自行到診所接受鑑測，係於本院主張新事實及提出新證據，依前開說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈣刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。

然犯罪之情狀具個別差異，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。

於審酌是否依刑法第59條規定酌減其刑，應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，例如飢寒、貧病交迫又求助無門時為竊盜、搶奪財物等迫於無奈，且對社會整體危害較小等情形，以為判斷。

而販賣毒品罪，其對社會危害治安有多面向之危害，且屬損人利己之重大犯罪，其販賣規模、數量、次數、對象、獲利及對社會治安之影響暨危害等，均屬與該罪有關之犯罪情狀，於判斷有無刑法第59條酌減其刑規定之適用時，自應予審酌。

原判決理由說明：上訴人如附表一編號2、3、5、6所示販賣大麻既遂及編號19所示販賣大麻未遂部分，各該販賣之數量非微，價格分別高達7,500元、5,850元、6,500元、9,000元、3,900 元，戕害他人身心健康及危害社會之程度較重（上訴人係透過「全家便利商店」提供之「店到店」貨物寄送服務為流通平臺，並透過上訴人之幣託交易平臺帳戶的電子錢包，以比特幣給付購毒價款，助長毒品氾濫、增加查緝困難，對社會治安危害更嚴重），其犯罪並非出於特殊之原因與環境，難認有顯可憫恕之情狀；

再參以所犯販賣第二級毒品罪，其行為時最輕法定本刑7 年以上有期徒刑，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已是與其犯行罪責相當之適度量刑，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。

已說明其不予酌減之依據，依上開說明，尚無不合，自不得任意指為違法。

㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

申言之，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原判決係審酌上訴人青年體壯，明知上開毒品具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡各次販賣毒品之手段（以物流平臺販賣、電子錢包收受販賣所得，助長毒品氾濫並躲避查緝）、數量、次數（既、未遂，共計19次）、價格及犯罪所得（高達5 萬餘元）、暨坦承犯行等犯罪後態度等一切情狀，分別宣處如附表一所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑4年6月。

原判決已載敘、說明衡酌刑法第57條各款所列事項之依據，所處之刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用權限之情形，乃原審量刑裁量職權之適法行使，依上開說明，自不容任意指為違法。

四、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決未及就毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之新法比較適用，於判決結果不生影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日