最高法院刑事-TPSM,110,台上,2253,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2253號
上 訴 人 郭修華
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
郭小如律師
上 訴 人 何家誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年 5月29日第二審判決（108年度上訴字第1536號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人郭修華、何家誠分別有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於郭修華該部分、何家誠如其附表編號 1部分之科刑判決，改判仍論處郭修華如原判決附表（下稱附表）編號1至3所示共同販賣第三級毒品 3罪刑，又論處何家誠同附表編號 1所示共同販賣第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵，並維持第一審論處何家誠附表編號2、3所示之共同販賣第三級毒品 2罪刑暨宣告相關沒收、追徵之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就郭修華、何家誠否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠郭修華部分：⒈本案扣案之22包白色結晶經鑑定為氯化鋇，並未扣得毒品愷他命，且同案被告何家誠、陳維荏、郎恩豪（後2人均經判刑並附條件緩刑確定，下稱何家誠等3人）分別證述：買家有反應或渠等施用認味道有異、品質差或無感覺，足證所販賣者非毒品愷他命。

⒉郎恩豪證稱附表編號 1裝錢之藥袋係何家誠所有，何家誠並證述未將附表編號 2之販毒所得與郭修華平分，附表編號 3則無證據足以認定郭修華參與販毒，原判決論以共同正犯，有違證據法則。

㈡何家誠部分：何家誠為單親家庭，因父親罹病無法工作，為維持生計，需款孔急始誤蹈法網，且販賣之毒品主要成分為氯化鋇，對社會危害輕微，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法令之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

原判決認定郭修華、何家誠上開犯行，係分別綜合渠等部分供述，證人即共犯郎恩豪、陳維荏、證人李○毅（姓名詳卷）、萬坤松、胡麗庭不利於郭修華、何家誠之證詞，酌以卷附通訊監察譯文等證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷李○毅、萬坤松指證郭修華、何家誠確有與郎恩豪或陳維荏為附表編號1至3相關所載共同販賣毒品愷他命之證詞與事實相符，佐以「阿富」（託李○毅代購）花費金額及購得數量非微，萬坤松與何家誠為表兄弟，倘渠等施用結果不如預期，要無未予反應，萬坤松並再次購買之理，且勾稽何家誠等 3人一致供證郭修華提供之毒品愷他命除對外販賣外，兼供自己施用，暨郭修華坦承曾與何家誠等3人合資購買新臺幣 1萬5,000元之毒品愷他命共同施用，衡情郭修華殊無恣意以具腐蝕/ 刺激毒性之氯化鋇混充愷他命而為此損人不利己之事，另郭修華經搜索扣得之殘渣袋2包、K盤 1個，經鑑定後均檢出毒品愷他命，足見其有購得愷他命之管道，因認其等販賣之物確係毒品愷他命無訛，所為已該當販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，又本於證據取捨之職權行使，對於扣案22包白色結晶狀物經鑑定係氯化鋇，何以不足為郭修華、何家誠有利之認定，渠等執以辯稱所販賣之物係檸檬酸，非愷他命等旨說詞，委無足採，亦於理由內論述明白，復依調查所得，說明郭修華縱未實際聯絡買主、交付毒品，但明知何家誠欲為販賣毒品行為，猶為之提供毒品愷他命，係以自己犯罪意思，而為不同之分工，就所參與之犯行，與何家誠等 3人彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。

又㈠稽之卷證，何家誠於第一審證稱：買毒品的對象有些會說味道不太一樣，沒有講到不是愷他命，我覺得我賣的及自己施用的是愷他命（見第一審卷㈡第 324、325、332頁），並未證述本件附表所示購毒者曾質疑買受之物非毒品愷他命；

陳維荏證述：萬坤松會向郭修華反應毒品沒有感覺，因為那時候只有郭修華在（同上卷第346、347頁），所述內容顯非其親自見聞；

至郎恩豪固供證其自己施用後覺得沒有感覺，然亦證述確有販賣愷他命予李○毅（同上卷第 365頁以下筆錄），俱未供證販售之物非毒品愷他命，各該證詞自不足為郭修華有利之認定。

㈡販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品為必要之證明方法。

原判決對於郭修華與何家誠等 3人，就所載販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已依調查所得論證明白，所為說明，並無不合。

至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為郭修華未從事販賣毒品之有利認定，論以其前揭販賣第三級毒品各罪，無郭修華上訴意旨所指認定事實不依證據之違法。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌何家誠所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

六、依上所述，郭修華、何家誠上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

貳、恐嚇取財（郭修華）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件郭修華對原判決關於其部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

二、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件郭修華所犯恐嚇取財部分，第一審及原審均為科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

郭修華猶提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日