最高法院刑事-TPSM,110,台上,2261,20210401,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2261號
上 訴 人 王裘雯


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年8月18日第二審判決（109年度上訴字第1463號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王裘雯有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品既、未遂各1 罪罪刑及相關之沒收並定應執行刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人與高志成之FACETIME通訊軟體語音譯文，檢察官未說明其製作者及取得來源為何，應係警察要求高志成與上訴人通話時由警察錄製，則該影片取得方式與通訊保障及監察法所定之法定程序不符，屬不法取證，原審未審酌其證據能力，有調查未盡之違法。

㈡原審勘驗FACETIME通訊軟體語音之內容，僅足認上訴人曾轉讓甲基安非他命予高志成、及取得甲基安非他命之價格，尚無法補強上訴人有販賣甲基安非他命既未遂之犯行，倘上訴人有販賣甲基安非他命予高志成之經驗，何以無法瞭解高志成所說之暗語，而一再詢訊，你說甚麼？甚麼東西？原審未詳加審酌，即認上訴人係販賣而非轉讓毒品，有調查未盡及理由不備之違法。

㈢高志成於原審證稱，警察要求其交出毒品來源，其配合警方錄影誘捕上訴人，實則當日上訴人並未販賣毒品等語。

而高志成作完警詢筆錄後，即因另案送監執行，上訴人無法與其勾串證詞，故高志成於原審之證述，應為真實。

至於高志成未於偵訊時說明其警詢製作情形，或因其懼怕，或係其有供出毒品上游而減刑之誘因。

又案發車內查扣之毒品非上訴人所有，業經證人古必錦證述屬實。

原審未審酌上情，認高志成於警詢、偵訊之證詞較原審之證述為可採，有違經驗法則，並有不適用法則之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時之自白，佐以證人高志成於警詢、偵訊之證詞，並參酌卷附行動電話通話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片、現場照片、通訊錄影勘驗筆錄、衛生福利部草屯療養院毒品鑑驗書及扣案手機、甲基安非他命等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品既、未遂之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯其非販賣毒品，而係轉讓毒品予高志成云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

復說明經勘驗高志成與上訴人之通訊錄影，認雙方雖未明言購買毒品，惟彼此間有默契，雖上訴人一度稱「你說甚麼？」，然高志成回稱「還是一樣5000」。

上訴人即答以「對阿，會給你這樣」各等詞，如何係與毒品隱密交易之常情相符，而可採擇。

另高志成於原審改稱上訴人非販賣毒品，而係轉讓，上訴人未收錢云云，認如何係迴護上訴人之詞，不足採信，以及扣案毒品縱係古必錦所有，亦難採為有利於上訴人之證據，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執高志成於原審已稱上訴人乃轉讓毒品，高志成先前陳述不實且欠缺佐證，為不可採；

通訊錄影內容，其一再詢問你說甚麼，足證其並非販賣毒品；

扣案毒品非其所有等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

上訴人於原審未曾主張其與高志成之通訊錄影（FACETIME）係警方違法取得，而係主張為審判外陳述無證據能力或無證明力，有其書狀及筆錄在卷可佐（見原審卷第95頁、第100 至101頁、第173頁），其於提起第三審上訴後，始於本院主張該通訊錄影係違法取得，核係在第三審主張新事實，依上說明，自非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日