最高法院刑事-TPSM,110,台上,2262,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2262號
上 訴 人 邱奕仁



選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
上 訴 人 簡淑容




選任辯護人 葛睿驎律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年7 月30日第二審判決（109 年度上訴字第844 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18360 、21195 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人邱奕仁、簡淑容共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、銷燬之判決，駁回其等在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上並有購入毒品之行為，惟尚未著手於販賣之銷售行為。

故行為人於販入毒品時，主觀上有無此項營利之犯意，或販入後始萌營利之不法意圖，自應於判決事實為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。

依原判決事實欄之記載，係指上訴人等於不詳時、地以不詳方式取得如原判決附表（下稱附表）所示之毒品後，萌生營利意圖，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，將該等毒品藏置於邱奕仁所承租之臺北市○○區○○○路000 號12樓之5 （下稱12樓之5 ）而持有之，伺機出售予他人牟利，然未及賣出即為警查獲，論以上訴人等共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（見原判決第21頁第9 至16行）。

理由內說明依憑證人Ａ1 （真實姓名詳卷）於警詢及第一審之證述，指證上訴人等共同持有大量毒品，並分別有聯繫上游購毒、驗貨、聯繫下游交貨之行為，且有要求所經紀之酒店小姐服用毒品、再從薪水扣除對價之情事，並佐以查扣如附表所示之毒品，數量甚鉅，品項包括第二級毒品、第三級毒品與第四級毒品，種類、態樣繁多，已與一般單純施用毒品者僅持有零星毒品之情形不同，由其數量、品項、種類、態樣等情觀之，顯非僅供上訴人等施用，復同時查獲常見之賣家分裝毒品之工具即夾鏈袋，數量已達8 包之多，益徵上訴人等於取得後有伺機販賣予他人牟利之意圖，而為論以前揭罪名之依據（見原判決第12頁第4 行至第14頁第4 行）。

惟Ａ1 上揭證述，倘若非虛，似指證上訴人等於購入毒品之初已有營利意圖，嗣後尚有銷售賣出之客觀行為。

且原判決既認 Ａ1證述本案查獲之毒品為上訴人等共同持有，並有藉機要求酒店小姐服用毒品後以扣薪方式支付對價等情，確屬可採（見原判決第14頁第1 至4 行），竟又以上訴人等始終否認扣案毒品為其等所有，既查無證據足認其等確係出於營利意圖而購入該等毒品，復無證據足認就該等毒品已與他人達成買賣之合意，客觀上又無著手販售之行為，依有疑唯利被告原則，僅足認定其等係基於販入以外之其他原因而取得（初非以營利之目的而持有），然嗣後變更犯意，萌生販賣營利意圖而繼續持有，並藏置於12樓之5 屋內等情，而為上訴人等有利之認定（見原判決第14頁第25行至次頁第1 行）。

原判決認定此部分事實所憑之證據，核與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

又Ａ1 於警詢及第一審均係證述：上訴人等提供施用之毒品包括K 煙（即愷他命）與即溶包（即毒品咖啡包）等語（見第18360 號偵查卷第32至33頁，第一審卷二第64頁），倘若屬實，似指上訴人等提供並以薪水扣抵而具對價關係者，僅有如附表編號一至四、八所示之愷他命與咖啡包2 種毒品，而就其餘編號所示之毒品，上訴人等是否亦具有營利意圖，攸關其等應否負意圖販賣而持有毒品罪之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由內說明其得心證之理由，乃原判決於理由內就何以認定上訴人等有上揭事實欄所載取得如附表所示之毒品後，變更犯意，萌生販賣營利意圖而繼續持有，並未說明所憑之依據，遽依想像競合關係，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有理由欠備之違法。

又原判決係以上訴人等共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，並維持第一審所為之量刑，惟第一審判決量刑所審酌「邱奕仁身為酒店經紀，租屋藏放上開毒品，且以之作為控制旗下經紀小姐振奮工作之用，並於薪資中扣除毒品對價之犯罪手段」等由（見第一審判決第18頁第25至27行），似以邱奕仁犯販賣毒品罪為量刑基礎，而有違罪刑相當原則，原審未察而仍予以維持，同有違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決此部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日