最高法院刑事-TPSM,110,台上,2264,20210602,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2264號
上 訴 人 許勝峰



選任辯護人 陳曉鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8 月19日第二審判決（109年度上訴字第1699號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9511、18254、18255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一（四）部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（事實欄一（四）販賣第二級毒品未遂）部分：

一、本件原判決認定上訴人許勝峰有如其事實欄（下稱事實欄）一（四）販賣甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主要約而購入毒品，或先向不特定或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，為本院最近之統一見解。

原判決認定上訴人基於營利之意思販入第二級毒品甲基安非他命70公克後，未及販出即為警查獲等情，逕論以上揭販賣毒品未遂罪。

然上訴人是否因買主要約而購入毒品？或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？非無再予研求之餘地。

此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪？或販賣第二級毒品未遂罪？自有詳予調查究明之必要。

乃原判決未為詳查、釐清，逕論以販賣第二級毒品未遂罪，難謂無理由欠備、調查未盡之違失。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上揭違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（原判決附表〈下稱附表〉一、二販賣第二級毒品、附表三販賣第三級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一所示販賣搖頭丸、愷他命，附表二所載販賣搖頭丸、附表三所示販賣愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審該部分所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定從一重論處上訴人犯附表一所載販賣第二級毒品共4罪刑、與附表二所示販賣第二級毒品共5罪刑、附表三所載販賣第三級毒品共4 罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、原判決係綜合上訴人於警詢、偵查中坦承附表一、二、三所示之犯行，並曾於原審為認罪及其他供述，證人林和毅、謝鄭賢（以上2 人為購毒者）之證言，扣案之行動電話，暨案內其他證據資料，憑為判斷上訴人為附表一、二、三所示販賣毒品之犯罪事實。

並根據上訴人與林和毅、謝鄭賢所供，及上訴人持用行動電話備忘錄記載之內容，說明上訴人如何具備有販毒營利之意圖，而非為林和毅代購毒品，亦非與謝鄭賢合資購毒之理由。

又稽之上開備忘錄所載，係以「Marco 」、「上」、「下」各代表林和毅、搖頭丸、愷他命，並有相關數量及金額之登載與計算式，如何擔保林和毅指證上訴人販毒各情，並非虛構，記明其所憑證據及理由。

復本於其證據取捨及證明力判斷之職權行使，就林和毅、謝鄭賢所為前後歧異，或與其他事證細節相左之相關說詞，何以採取其中與事實相符之一部，逐一剖析，論述甚詳。

所為論列說明，不悖於經驗法則與論理法則。

且主要之事證已臻明確，縱未扣得售出之毒品，仍無礙上訴人成立上開犯行。

上訴意旨泛稱所指販售與林和毅之毒品未經扣案，無從證明上訴人犯罪，指摘原判決採證違法等節，係任以自己之說詞，持不同評價而為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而予論科，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院有權斟酌決定，原判決審理結果，就附表一、二、三所示犯罪何以並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重而情輕法重之情形，業說明其據，並無適用法則不當或理由欠備之違法情形。

此部分上訴意旨以其未獲利益、犯罪時間集中、販賣第三級與第二級毒品之量刑輕重失衡，或執與量刑無關之搜索違法事由，就原判決量刑裁量權之合法行使，泛言指摘原審量刑過重，違背比例、罪刑相當原則，有適用法則不當之違法等語，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院認事採證及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定業於民國109年1 月15日修正公布，提高販賣第二級、第三級毒品罪得併科罰金之數額，於同年7 月15日施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較為有利，仍應適用修正前之規定，原判決未為比較適用，於結果並無影響，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日