最高法院刑事-TPSM,110,台上,2337,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2337號
上 訴 人 陳奕霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第2360號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度毒偵字第1385號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由大法庭前置徵詢程序就歧異法律見解之統一：關於本案裁判基礎之法律問題，即「第一審依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決（非屬刑事訴訟法第376條不得上訴於第三審之案件），提起第二審上訴經判決後，得否上訴於第三審？」本庭評議後擬採之法律見解，因本院先前裁判具有積極性歧異，有採肯定說及否定說之見解，本庭依法院組織法第51條之2第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。

受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張「不得提起第三審上訴」，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判，合先敘明。

茲敘述理由如下：㈠依立法體例，各種法律多於首編、章置總則，適用於其他各編章，至各編章相互間則各自獨立，除有準用之規定外，尚難比附援引。

按協商程序規定於刑事訴訟法第七編之一，屬有別於通常程序之特別程序；

有關依協商程序所為科刑判決之救濟，該編第455條之10規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。

但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」

並於第455條之11第1項規定：「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」

而刑事訴訟法於第三編上訴置第一章通則、第二章第二審、第三章第三審，乃屬通常程序，茲協商程序之上訴既無準用第三審上訴之規定，依上開說明，自應認協商程序僅例外許可為第二審上訴，不得提起第三審上訴。

另雖刑事訴訟法第375條第1項規定，不服高等法院之判決而上訴者，應向最高法院為之，惟此條乃規定在通常上訴編章內，當係指通常程序之高等法院判決，至特別程序之協商判決上訴第二審之高等法院判決，既獨立規定於協商程序編，自無該法第375條第1項規定之適用可言。

㈡依刑事訴訟法第455條之10第2項規定，第二審法院對於例外得上訴之協商判決案件，其調查之範圍以上訴理由所指摘之事項為限，並無得依職權調查事項之規定，較諸同法第393條第三審之調查範圍更狹。

是協商判決之第二審上訴絕非通常程序之覆審，亦無續審性質，而為嚴格之事後審。

由訴訟構造以觀，自無重複上訴第三審，而使第二審調查範圍反較第三審為窄之理。

㈢觀諸刑事訴訟法第455條之10第1項及第2項規定，協商判決除有第455條之4第1項第1款（撤銷合意或撤回協商聲請）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志）、第4款（被告所犯之罪非依法得以聲請協商判決）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實）、第7款（法院認應諭知免刑、免訴或不受理）情形之一，或違反同條第2項之科刑超過協商判決得科之刑者，賦予當事人事後審救濟之機會外，均不得上訴，且上訴採嚴格之事後審。

立法者就協商判決採原則上不得上訴，第二審為事後審，與同為特別程序之簡易判決採原則上得上訴（第455條之1第2項為例外），第二審為覆審制不同。

究其理由，當係本法就請求進行協商程序之要件及協商程序之審理，設有須經當事人雙方合意且被告認罪（同法第455條之2）；

被告表示所願受科之刑逾有期徒刑 6月，且未受緩刑宣告，應有辯護人協助進行協商（同法第455條之5）；

法院於判決前，應訊問被告並告以所認罪名、法定刑及因適用協商程序所喪失之權利，例如受公開審判、與證人對質詰問權、如依協商合意而為判決，原則上不得上訴等（同法第455條之3第1項及該條立法理由）；

法院協商訊問終結前，被告得隨時撤銷協商之合意，檢察官於被告違反與其協議之內容時，亦得撤回協商之聲請等規定。

其程序較諸同屬特別程序之簡易程序為嚴格（簡易判決之當事人未必就科刑等事項為協商；

法院於判決前亦未必訊問被告）。

而簡易判決既不得提起第三審上訴，則舉輕以明重，協商判決自亦無提起第三審上訴之理。

㈣上訴與否屬當事人訴訟上之處分權；

而法院為協商判決前須行訊問被告程序，並告以前揭事項，且設有當事人得撤銷或撤回協商之機制，則檢察官及被告就法院在其等雙方合意範圍內而為之協商判決，理論上即已等同放棄救濟機會，自不得上訴。

刑事訴訟法就協商判決，採原則上不得上訴，僅於例外之情形，賦予當事人上訴救濟之機會，且上訴審為事後審之性質，並僅準用上訴編通則及第二審之規定，顯然本法對於該例外得上訴之第二審判決，是採不得提起第三審上訴甚明。

況刑事訴訟法增訂協商程序，提供檢察官與被告藉協商方式溝通，達成協商之合意，法院即得以迅速、簡易方式終結訴訟，對無爭執之非重罪案件明案速判，以達疏減訟源，合理、有效運用有限司法資源之目的。

而此一程序之溝通性、迅速性、終局性，復為簡易程序或通常程序之簡式審判程序所無，亦不容違反立法意旨，將協商程序與一般程序同視，就其例外得提起上訴之第二審判決，再許提起第三審上訴，以延滯訴訟之理。

㈤綜上，無論從協商程序之立法體例、立法目的以及訴訟構造等各個面向以觀，均應認本案徵詢之法律問題應採不得提起第三審上訴之否定說。

本案之說明：㈠施用第一級毒品部分：本件上訴人陳奕霖因施用第一級毒品犯行，經第一審法院依刑事訴訟法所定之協商程序為科刑判決。

上訴人不服，提起第二審上訴，經原審以其上訴與刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定不符，上訴不合法而予以駁回。

依首開說明，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對第二審判決提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

㈡施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

原判決就上訴人所犯施用第二級毒品部分，係維持第一審之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日