最高法院刑事-TPSM,110,台上,234,20210429,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第234號
上 訴 人 張智屏



選任辯護人 陳靖昇律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月24日第二審判決（109 年度侵上訴字第6 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5469號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張智屏係被害人A 女（民國91年12月生，姓名年籍均詳卷，代號BQ000-A108027 ）所住社區（地址詳卷）之資源回收業者，其於101 年9 月至102 年6 月間某日18時至19時許，明知A 女當時為未滿14歲之女子，卻對A 女有如其事實欄所載強制性交1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑8 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠、被害人或告訴人在訴訟上係與被告處於相對立場之人，其所為不利於被告之指證（即學理上所謂「敵性證人之證詞」）之憑信性顯較薄弱，為期發現真實及保障被告之權益，仍應調查其他必要之證據，以查明其指證是否與事實相符，尚不能單憑被害人或告訴人片面之指證，遽行認定被告犯罪之事實。

又此所謂「其他必要之證據」，即通稱之「補強證據」，雖非以能證明被告犯罪事實之全部為必要，然仍須與被害人或告訴人所指證之犯罪事實在客觀上具有相當關聯性，經與被害人或告訴人指證及卷內其他相關資料綜合觀察，足以強化或印證被害人或告訴人指證之憑信性者，始足當之。

再者，證人之陳述係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，故證人所證述之內容，必須係其親身見聞之事實，始具有證據之適格性。

倘證人陳述之內容，純係轉述被害人於審判外之陳述者，即屬「傳聞性證詞」（或稱重疊性證言），因此種證詞並非基於其實際見聞或經歷而為，即欠缺證據之適格性。

惟證人事後親自見聞被害人陳述其被害經過時之神情、態度或其他異常之反應、舉動等（例如驚恐顫抖、害怕哭泣或揭露身體被害跡證等），則屬該證人親身見聞之客觀事實，而非單純轉述被害人陳述之傳聞性證詞。

證人關於該部分親自見聞之陳述，若與被害人所陳述之被害事實具有相當關聯性，在客觀上足以強化或印證被害人指證之憑信性者，雖與主要待證之犯罪事實無關，仍非不得採為強化被害人指證憑信性之補強證據。

原判決採用證人廖珊佑於第一審證稱：「A 女跟我講是國小的事情，但講的時候已經事隔4、5年， A女國中快畢業的時候跟我講的。

她國三，跟我說她發生一件事，她說以前去被告（指上訴人，下同）家玩時，有被摸，我說為何這件事到現在才講出來，她說阿嬤跟被告關係不錯，覺得不能講出來讓阿嬤難過，她國三那年阿嬤去世，她想要把這件事情講出來，跟我說她那時安親班下課去被告的家玩，有一次摸她的身體，那時她幾乎天天去張智屏家玩，有一天我開玩笑的問她，今天怎麼沒有去，她說我才不要去那裡，我那時沒有很在意，她跟我講（被摸）時，我才想到可能發生何事，才不要再去那裡。

A 女小四、小五跟我一起住在○○新城，A女有一陣子常去被告那邊。

A女在家說，她再也不要去之後，也沒有再去。

這件事情她一直在講，她一直在看心理醫生，前一陣子有點自殘，我叫她放過自己，不要沉浸在這件事上，她很糾結這件事」等語，作為A 女指證憑信性之補強證據，並於理由內說明：「本件關於證人廖珊佑經A 女告知遭被告強制性交部分之陳述，就『本件被告有無對A 女為強制性交之犯行』此一待證事實而言固屬傳聞證據，而不具補強證據之適格；

然證人廖珊佑所述關於A 女案發後發生自殘，至精神科醫師處就診，吐露被告對其強制性交一事時所表現出之反應，A 女談論延滯吐露被害之原因等情節，則係證人就親身實際體驗之事實所為之陳述，自得作為A女對被告所為指訴真實性之補強證據」云云（見原判決第7頁倒數第12行至第8 頁第16行）。

然證人廖珊佑在第一審所述關於「A 女案發後發生自殘」及「至精神科醫師處就診」，此二件事實究屬該證人實際見聞之事實，抑仍屬聽聞自 A女陳述而轉述之傳聞性證詞？似非無疑。

而A 女向證人廖珊佑陳述其遭上訴人性侵害經過時，其神情與態度如何？有無顯現出驚恐、害怕、厭惡、哭泣，或其他足以反映其曾遭性侵害之異常情緒反應？似未據廖珊佑於作證時就此加以陳述。

至廖珊佑於第一審作證時，雖提及A 女曾與其談論何以延滯揭露其被性侵害之原因，並稱「她（指A 女）很糾結這件事」云云，然此似仍屬其轉述A 女陳述內容及其個人意見之詞，是否為廖珊佑基於其親身見聞之「事實」所為之陳述，亦有疑竇。

況A 女是否曾與廖珊佑談論其延滯揭露遭上訴人性侵害之原因，與其所為遭上訴人性侵害證述之可信性究有何關聯？亦非明瞭。

原審未就上述疑點詳加審究釐清，並於理由內加以論敘說明，遽認證人廖珊佑於第一審所述關於「A 女案發後發生自殘，至精神科醫師處就診，其吐露上訴人對其強制性交之事時所表現出之反應，以及 A女談論延滯吐露被害之原因」等情節，均係該證人就其親身體驗之事實所為之陳述，而採為A 女對上訴人所為指訴真實性之補強證據，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡、原判決另以A 女於本件案發5 年餘後（即108 年1 月15日），至長庚醫療財團法人紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）就醫紀錄顯示：「2019/01/15……mentioned about hersexual abused …….when she was in 4th elemantaryschool（同學的叔叔）」、「……but still ruminatingabout the past events ……幻想會有人死掉，instrusivethought ……avoidance ……poor sleep ,compulsivebehavior in taking bath ……小學知道這件事的意義以後，就開始會有了」等情，並參酌A女另於本件案發4年餘後之107年1月15日，因情緒障礙而至上開醫院就診，而當時A 女尚未對上訴人提出本件性侵害之告訴，因認A 女顯無為羅織上訴人罪名，而預於該醫院就診時為虛偽陳述之可能，且 A女上述就醫紀錄，與其向廖珊佑所述曾多次至醫院精神科看診一節相符，因認A女上述就醫紀錄，足堪作為A女指證憑信性之補強佐證（見原判決第8頁第17至30行）。

惟A女係於本件案發後4年餘之107年1 月15日始至長庚醫院看診，而上述就醫紀錄，亦係在本件案發5年餘後之108年1 月15日所製作，距離本件案發時隔甚久，是否與A 女遭上訴人性侵害之事有關？似有待審究釐清。

且依上述就醫紀錄之內容，即「同學的叔叔」、「幻想會有人死掉」、「小學知道這件事的意義以後，就開始會有了」云云（以上係中文譯文），似屬 A女向醫師主訴之內容，而非醫師專業之判斷或該醫院實施醫療過程之紀錄，其含義亦非明確，則上述就醫紀錄與上訴人本件被訴犯行是否具有關聯性？似非明瞭而有待釐清。

況卷查A女於108年4 月30日檢察官偵訊時陳稱：「（妳從何時開始看心理醫師？）去年10月份」、「（發生了什麼事情？）主要是因為壓力太大」、「（壓力太大的原因？）有來自家庭、學校、學校之培訓，以及以前不好之回憶」等語（見108年度他字第1224號偵查卷第43至45頁）。

則A女究係基於何種原因前往該醫院精神科看診？與其指訴遭上訴人性侵害之事是否有關？似亦有未明。

以上疑點與A 女在長庚醫院之上開就醫紀錄能否採為本件補強佐證攸關，猶有詳加調查釐清必要。

原審未就上述疑點加以調查釐清，遽採上開就醫紀錄作為A女指證憑信性之補強佐證，亦嫌調查未盡。

㈢、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。

原判決認定上訴人係於「 101年9 月至102 年6 月間某日18時至19時許」，對A 女為本件強制性交之犯行（下稱本案）。

惟卷查上訴人前於98年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第1159號判處有期徒刑4 月確定（下稱前案），並於「99年7 月28日」執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第55頁）。

倘若原判決認定上訴人犯本案之前揭時日無訛，則上訴人故意犯「本案」之時間，距離其「前案」所處有期徒刑4 月執行完畢之日（即99年7 月28日）尚未滿5 年，則其所犯本案即符合前揭累犯之規定，而應論以累犯。

第一審判決並未就上訴人本件所為是否成立累犯加以調查、認定及說明，殊有違誤。

原判決未加以調查糾正，遽予維持，同屬違法。

三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違法情形涉及上訴人犯罪事實之認定，本院無從據以自為判決，因認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
最高法院刑事第一庭
審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日