最高法院刑事-TPSM,110,台上,2385,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2385號
上 訴 人 陳依玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年11月12日第二審判決（109 年度上訴字第776 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4750、5426號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳依玲有其事實欄所載即其附表所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品2 罪，分別量處有期徒刑2 年、1 年10月，及諭知相關沒收及追徵，並定其應執行刑為有期徒刑2 年6 月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，亦不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人明知毒品戕害他人身心健康，仍為本件販賣毒品犯行，損及國民健康、影響社會治安，實屬不該，難認其符合刑法第59條得酌減其刑之要件，至其犯後態度、販賣次數、交易數量及犯罪所得多寡，均於量刑時予以審酌，爰以其責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條各款情狀，就上訴人2 次販賣毒品犯行，分別量處有期徒刑2 年及1 年10月，並本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對上訴人之儆懲與更生，定應執行刑為有期徒刑2 年6 月，亦已給予相當之刑罰折扣，並未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，僅略稱：伊僅國中畢業，為本件犯行時年輕識淺，且非伊主動兜售毒品，犯情輕微，原判決雖已依毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項規定遞減輕其刑，並定其應執行刑為有期徒刑2 年6 月，仍有違比例及罪刑相當原則，而有情輕法重之憾，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決未依上開規定酌減其刑，殊有違法云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日