最高法院刑事-TPSM,110,台上,2386,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2386號
上 訴 人 朱志祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年10月21日第二審判決（109 年度上訴字第2947號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1944、2775、4146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決附表一、附表二編號2 、3 所示販賣第二級毒品罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱志祥有其事實欄壹所載，與黃志勇共同販賣第二級毒品甲基安非他命，及事實欄貳所載即其附表二編號2 、3 所示之單獨販賣甲基安非他命2 次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品3 罪刑（均依累犯規定加重其刑），並諭知相關沒收及追徵（詳如原判決附表一、附表二編號2 、3 「主文」欄所示）之判決，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊前雖有犯施用第二級毒品案件，惟與本件販賣毒品所保護之法益、規範之目的及行為態樣均有不同，依司法院釋字第775 號解釋意旨，本件伊所犯之罪不應依累犯規定加重其刑，原判決依累犯規定加重上訴人刑度，顯有不合。

況參酌其他同屬販賣第二級毒品，數量未超過1 公克，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑案件之量刑情形，原判決對上訴人所量之刑度，與他案相較顯有過重，有違平等原則云云。

三、司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。

又刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：考量上訴人曾因違反毒品危害防制條例之相關犯罪，經論罪科刑並執行徒刑完畢，仍未能遠離毒品。

上訴人本件所犯販賣第二級毒品，查無司法院釋字第775 號解釋所指，依累犯規定加重其刑有不符憲法罪刑相當原則之情形，且參酌公訴檢察官之意見，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑之理由綦詳（見原判決第7 至8 頁）。

原判決並認第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，量處上訴人如原判決附表一及附表二編號2 、3 「主文」欄所示之有期徒刑，核屬合法適當之理由，詳為說明（見原判決第10至11頁），經核於法亦無違誤。

上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘原判決依累犯規定加重其刑不當，並援引不同犯罪情節之其他個案量刑情形，謂原判決量刑過重云云，就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決上開部分已具備違背法令之形式。

揆諸首揭說明，其對於上述3 部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於原判決附表二編號1 所示轉讓第二級毒品達一定數量罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人就原判決提起上訴，並未聲明就其中一部上訴，依上述規定，就其所犯如原判決附表二編號1 所示轉讓第二級毒品達一定數量部分，應視為亦已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人不服原審判決提起上訴，然其於民國109 年12月4 日提出之上訴理由狀，僅敘述其對於原判決附表一、附表二編號2 、3 所示販賣第二級毒品部分不服之理由，對於其所犯如其附表二編號1 所示轉讓甲基安非他命達一定數量罪部分，並未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人對附表二編號1 所示轉讓第二級毒品達一定數量部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日